Catedrático de Derecho Penal
Universidad de León (España)^*

 

I. Recuerdo y dedicatoria

Santiago Mir Puig es un absoluto referente internacional de la ciencia del Derecho penal, eso lo sabe cualquiera. Pero, para mí, fue, aparte de eso, bastante más. Si no recuerdo mal, conocí a Santiago o, por lo menos, tuve mi primera conversación con él en Frankfurt a. M. en noviembre de 1984, al hilo de unas jornadas organizadas por Winfried Hassemer, otro ilustre penalista hoy tempranamente fallecido. Participaban en ellas otros penalistas de distintos países, entre ellos mi maestro, Diego-Manuel Luzón Peña, íntimo amigo de Santiago. Mi querida colega y amiga, entonces compañera de cuitas doctorales en Múnich, Mercedes Pérez Manzano y yo nos desplazamos como oyentes a las jornadas, gracias a las facilidades que para ello daba a sus becarios el DAAD. En un descanso o al final del evento, Diego Luzón nos propuso dar una vuelta y tomar algo con él y con Santiago Mir, cosa que aceptamos encantados, ¡cómo no! Pudimos hablar (más bien escucharles) con aquellos dos jóvenes de menos de cuarenta años, que, para nosotros, veinteañeros y en plena formación doctoral, eran ya “míticos” entre los penalistas españoles. ¡Qué ilusión! Nos encantaba todo lo que nos contaban. La siguiente vez que saludé a Santiago fue con motivo del acto de lectura y defensa de la tesis doctoral de su destacado discípulo Jesús-María Silva Sánchez, en octubre de 1985, en la Universidad de Barcelona, acto al que me animó a asistir, nuevamente, Diego Luzón, para que fuera testigo de una excelente tesis y de cómo se hacían las cosas en esos actos. En definitiva, para que “tomara nota”, como doctorando que era, de lo que había que hacer si se quería hacer bien. Ya entonces Santiago fue muy amable conmigo y, desde luego, tomé muy buena nota de todo, y supe (por diversos motivos) que, si todo iba bien, mi vida académica estaría siempre vinculada a Santiago Mir y a su escuela.

Así ha sido (¡y seguirá siendo!). Santiago Mir formó parte del tribunal de mi tesis doctoral y ha estado presente como actor directo en otros momentos importantes de mi vida académica. De él he seguido aprendiendo siempre (y seguiré haciéndolo). Pero, más allá de eso, lo que más me emociona es que Santiago me honró con su amistad, demostrada muchísimas veces, en momentos alegres y en momentos más difíciles. Aunque los momentos de amistad con Santiago fueron innumerables, recuerdo uno con especial cariño y, ahora que él no está, enorme nostalgia. Mi memoria no me da para acordarme de cuándo sucedió exactamente, pero calculo que hará alrededor de quince años (Santiago no estaba aún enfermo). Me habían invitado a intervenir en un congreso o similar organizado en el seno de su escuela y Santiago me recogió personalmente en el aeropuerto de Barcelona. Tras pasar por el hotel, me preguntó si me apetecía dar una vuelta y me llevó por los escenarios barceloneses de su infancia y juventud, hablando del pasado y del presente, de sus vivencias personales, del cambio de la (maravillosa) ciudad de Barcelona. Fue un largo “recorrido sentimental” lleno de cariño, que nunca podré olvidar.

La última vez que estuve con él fue ya en el (por tantas cosas) aciago año de 2020, el de su muerte, en el mes de enero, por un motivo feliz: formé parte de la Comisión presidida por él en la que obtuvo la Cátedra su discípulo Víctor Gómez Martín. Pero tuve ocasión de hablar por teléfono con él más tarde todavía con motivo de algo que, para mí, es de un enorme simbolismo. En los últimos años, Santiago no era proclive a publicar (decía que las fuerzas no le daban para hacerlo al nivel que él pretendía). Sin embargo, logré convencerle de que revisara un trabajo anterior y lo publicáramos tanto en el libro homenaje a su amigo, mi maestro, Diego-Manuel Luzón Peña, que preparábamos en España, como en el número de Goltdammer’s Archiv für Strafrecht que Jürgen Wolter y yo (gracias a la generosidad del primero), coordinábamos en Alemania para homenajear igualmente a Diego Luzón. Sin Santiago, nada en homenaje a Diego sería lo mismo. Santiago aceptó y el trabajo fue publicado,^[1] probablemente su última publicación. Como versaba sobre un aspecto de la llamada responsabilidad penal de las personas jurídicas, he elegido revisar reflexiones anteriores mías para homenajearlo en esta iniciativa, tan oportuna y afortunadamente regida por Luis Chiesa, en Puerto Rico. De su estancia en Puerto Rico oí a Santiago hablar muchas veces, siempre con mucho cariño, como etapa importantísima en su vida.

Dicho lo anterior, solo me queda manifestar mi enorme tristeza por estar sin Santiago, la añoranza de su persona, muy grande. Pero me quedan, además de su excelsa obra, su ejemplo de entereza ante la adversidad y el recuerdo profundo de tantos años, de una u otra forma, con él. De ese recuerdo he extraído en las líneas anteriores unos pequeños retazos, pero es en realidad inmenso e imborrable.

II. Introducción

La Ley Orgánica (LO 5/2010), de 22 de junio, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal [español] (CP), introduce en este algo que se ha considerado como una de sus principales novedades, sumando a España a la corriente de países que, con mayor o menor claridad, pretenden consagrar la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas (sin exclusión de la de las físicas). Es decir que, con la importante novedad, se habría acabado con el tradicional aforismo Societas delinquere non potest, inaugurando una nueva era en que no solo las personas físicas, sino también las jurídicas son susceptibles de cometer delitos y de sufrir penas.^[2]

En el caso español, se habla expresamente de responsabilidad penal de las personas jurídicas y de penas para ellas. No es posible detallar aquí siquiera los rasgos básicos de esta regulación.^[3] La regulación, por cierto, ya ha sido dos veces modificada y su aplicación tardó años en producirse,^[4] si bien ha sido creciente en la jurisprudencia.^[5] Hoy existe una aplicación “regular” del régimen establecido en 2010, sin que en todo caso pueda hablarse de una aplicación especialmente frecuente, lo que seguramente contrasta con la importancia práctica que por algunos se ha querido dar a la regulación; esta importancia viene más bien por otro aspecto, el de la implantación de programas de cumplimiento o compliance, pero para esto, como señalo más adelante, creo que no hacía falta hablar de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

En definitiva, si bien puede parecer que, en España, como en otros países, se parte ahora de que las personas jurídicas pueden delinquir (societas delinquere potest), mis consideraciones siguientes pretenden demostrar que ello en realidad no es así. No obstante, anuncio desde este momento que mi posición, negadora de la existencia de verdadera responsabilidad penal de las personas jurídicas y de auténticas penas para estas, no significa que se entienda innecesario ni imposible un régimen de responsabilidad, incluso criminal o penal en sentido amplio, de las personas jurídicas por los delitos que cometen en su seno y en su provecho ciertas personas físicas. En este sentido, creo que mi posición (como la de otros muchos autores críticos) puede calificarse de moderada.

Por fin, para terminar esta introducción, quiero referirme, aunque sea pasando de puntillas sobre ella, a la cuestión de los intentos que a veces se pueden percibir de vincular la defensa o el rechazo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas a determinadas posiciones ideológicas.^[6] Estos intentos van en diversas direcciones, desde quienes la consideran extremadamente progresista porque evitará los crímenes que fomenta la actividad de grandes corporaciones, especialmente en países en desarrollo, hasta quienes lo consideran un régimen nada progresista pues en definitiva ensombrece la responsabilidad penal de los verdaderos responsables de los delitos, las personas físicas, y, además, sirve a nuevas formas de capitalismo económico, pasando por los que los que creen que lo más progresista es mantener los principios y categorías propios de un Derecho penal liberal (o social-liberal) que difícilmente cuadra con ese régimen de responsabilidad. No avanzaré más en ello, pero sí apuntaré que me sorprende en algunos casos la apelación a la maldad de las grandes corporaciones para luego ofrecer multitud de actividades con pingües beneficios, casi siempre relacionados con los programas de compliance. No cabe duda de que, cada vez más, la delincuencia empresarial supone graves problemas, no solo técnicos, sino a menudo sociales y con efectos muy dañinos, pero ofrecer como panacea la responsabilidad penal de las personas jurídicas resulta, cuando menos, naíf, y, a menudo, interesado (en el sentido más capitalista del término). Naturalmente, nada de lo acabado de decir es aplicable a muchísimos defensores del régimen que comentamos. Y, naturalmente, nada de malo tiene ganar dinero con una actividad profesional lícita. Solo creo, y no digo que siempre se haga, que conviene no enmascarar o maquillar las opciones.

III. La dogmática jurídico-penal

Voy a adoptar aquí, sobre todo (aunque no solo), una perspectiva dogmática, por lo que creo conveniente una pequeña referencia general, necesariamente simplificada y breve, a lo que sea la dogmática y su papel, más allá de la eterna discusión sobre su carácter científico, que me parece interesante, pero no tan relevante como a veces se pretende.^[7]

Para resumir lo que es la dogmática jurídico-penal acudiré a dos reputados penalistas, mis maestros alemán y español:

Así, para Roxin,^[8] “La dogmática jurídico-penal es la disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización y elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del Derecho penal” (“«dogma» es un vocablo griego que significa algo así como «opinión», «disposición», «proposición doctrinal». La dogmática es la ciencia de los dogmas”^[9]). Su alta elaboración ocurre “especialmente en su campo principal, el de la teoría del hecho punible, denominada también teoría general del delito, porque mediante la abstracción de los tipos concretos de la Parte especial abarca los presupuestos generales de la acción punible” … formación y evolución de un sistema: “Por tanto, la dogmática jurídicopenal no se conforma con exponer conjuntamente y tratar sucesivamente sus proposiciones doctrinales, sino que intenta estructurar la totalidad de los conocimientos que componen la teoría del delito en un «todo ordenado» y de ese modo hacer visible simultáneamente la conexión interna de los dogmas concretos”. En apartados siguientes, explica el método: interpretación y analogía, elaboración de categorías o conceptos generales, sistematización, subsunción y concreción de la ley.

Según Luzón Peña,^[10] “La dogmática jurídicopenal (o dogmática del Derecho penal), recibe ese nombre porque analiza el Derecho penal positivo como si fuera un «dogma» [n. 1: “Sin embargo, como observa Muñoz Conde (1975), la expresión «dogma» no debe entenderse aquí como la aceptación acrítica de una verdad absoluta e inmutable, sino tan sólo como postulado que sirve de punto de partida, y nada más, a una determinada actividad, en este caso al conocimiento y aplicabilidad del Derecho vigente. La dogmática así entendida no implica, por tanto, un «dogmatismo»] —máxime por el debido respeto al principio de legalidad penal, pero por lo demás del mismo modo que en general opera la dogmática jurídica en la interpretación, elaboración técnica y sistematización del Derecho positivo—, con independencia de su valoración crítica, que le corresponde fundamentalmente a la política criminal, aunque también la propia labor dogmática permite, tras el análisis riguroso de una regulación legal, la crítica desde puntos de vista técnicos de regulaciones defectuosas. La dogmática jurídicopenal tiene por objeto determinar lo que rige conforme al ordenamiento penal positivo: su misión es, pues, averiguar y determinar el contenido del Derecho penal. Por eso permite conocer y aplicar lo dispuesto en el Derecho penal vigente de modo riguroso y sistemático, favoreciendo la seguridad jurídica en este campo, función a las que algunos añaden la de sistematizar, estabilizar y operativizar los fines y objetivos del Derecho penal (Hassemer) o la de reducir —aunque inicialmente se amplía— la complejidad de los problemas (Luhmann, Hassemer)”.

Dado que existen numerosas críticas, también recientes, a la dogmática y los dogmáticos,^[11] deseo aclarar aquí algunas cosas: por un lado, que la dogmática que defiendo (al igual que ello queda meridianamente claro en la cita realizada de Luzón Peña) nunca pone al sistema por encima de la ley,^[12] y no busca una objetividad absoluta, imposible, sino que introduce en el análisis dogmático consideraciones de política-criminal, al modo (matices aparte) que lo propusiera hace ya casi medio siglo Roxin,^[13] rechazando, eso sí, valoraciones puramente personales desligadas de la ley y de imposible control. Que exista mala dogmática (y desde luego existe) o que se hagan pasar por dogmática cosas que no lo son no debe conducir a rechazar su existencia y sus ventajas, la principal (aunque no la única) la de reducir el inevitable margen de discrecionalidad, especialmente (aunque no solo) en la aplicación de la ley, de manera que esa discrecionalidad no se convierta en arbitrariedad.

Aunque no el único, el producto más elaborado de la dogmática jurídico-penal es, como nos recordaba Roxin, la llamada teoría del delito, a la que enseguida me referiré.

IV. ¿Realmente delinque la persona jurídica (según el CP)?

En realidad, las personas jurídicas no cometen delitos. Cabe aseverarlo por las razones que veremos, pero también por el aval que supone el propio tenor de los preceptos del CP español (cursivas mías): el art. 31 bis.l a) dice que las personas jurídicas en los casos legalmente previstos serán penalmente responsables “de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma”, y en la letra b) que también serán responsables “de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso” (lo que se repite en otros preceptos del CP).

De modo que el CP parece reconocer literalmente, en mi opinión con razón, que no son las personas jurídicas, sino las físicas, las que cometen los delitos.

Ello nos llevaría a la cuestión de si el legislador español configuró un modelo de heterorresponsabilidad o de autorresponsabilidad de la persona jurídica,^[14] que no abordaré en profundidad aquí.

Muy resumidamente y dejando de lados múltiples matices y variantes que presentan ambos modelos, en su diseño teórico y o en su plasmación positiva, así como la existencia de sistemas mixtos, el modelo de heterorresponsabilidad o de transferencia de responsabilidad reconoce que imputa a la persona jurídica hechos ajenos, los de la persona física que delinque, siempre que esta actúe en nombre y provecho de la jurídica, y se trate de una persona física que ostente determinada posición en ella.

Por su parte, el modelo de autorresponsabilidad entiende que la persona jurídica responde por hechos propios, por hechos delictivos que ella misma comete, si bien bajo el presupuesto también de que personas físicas que ostentan determinadas posiciones en la persona jurídica (administradores, directivos, empleados) han realizado un hecho por cuenta y en beneficio de la persona jurídica. El fundamento o naturaleza de ese hecho delictivo propio de la persona jurídica es diverso dentro de las variantes de este modelo, aunque se centra, en general, en defectos de organización, como veremos en lo que sigue. Es frecuente en este modelo también que la responsabilidad de la persona jurídica no excluya la de la física.

En mi opinión, que, como he dicho, no fundamentaré aquí, existen en el CP español indicios de ambos sistemas, preponderando el de heterorresponsabilidad.^[15] Sin embargo, aquellos intentos que pretenden responder a análisis dogmáticos más rigurosos, pretendiendo encajar el sistema de responsabilidad de las personas jurídicas en (una reinterpretación) de los elementos tradicionales de la teoría del delito, están, sobre todo los más extremos, anclados en una posición favorable a la autorresponsabilidad de la persona jurídica.^[16]

V. ¿Para qué una teoría del delito? ¿También para las personas jurídicas?

Como hemos dicho, el producto más refinado de la dogmática jurídico-penal, aunque no el único, es la llamada teoría jurídica del delito. Si la teoría del delito, largamente elaborada, sirve, muy resumidamente, para ofrecer criterios generales válidos de interpretación y aplicación del Derecho penal, esto es, para la determinación de la responsabilidad penal con criterios comunes más allá del caso concreto, ofreciendo seguridad jurídica y una respuesta adecuada y proporcionada a la gravedad del hecho y a las peculiaridades subjetivo-individuales en su realización,^[17] parece que, de existir una verdadera responsabilidad penal de las personas jurídicas, sobre todo si esta es propia (autorresponsabilidad), debería poder gozar de esas ventajas que ofrece tal teoría. Así, como ya he apuntado, hay autores que pretenden que los elementos de la teoría del delito están presentes (con peculiaridades) también en la “actuación” de las personas jurídicas, si bien yo creo que no es el caso.^[18]

Repasaremos a continuación los elementos tradicionales de esa teoría del delito, sin discutir si la división cuatripartita o tripartita (entendiendo que tipo y antijuridicidad están estrechamente unidos) de esos elementos es la más correcta (y prescindiendo de si la punibilidad es un elemento más —desde luego no generalizable a todos los delitos— de esa teoría).^[19]

VI. Los elementos de la teoría del delito

Repasemos a continuación algunos aspectos de los diferentes elementos del concepto de delito, en concreto, de la acción, el tipo de injusto y la culpabilidad, mencionando brevemente algunos otros problemas de teoría del delito que plantea la llamada responsabilidad penal de las personas jurídicas. En lo que sigue, como en todo el trabajo, se renuncia a cualquier pretensión de exhaustividad en la exposición y tratamiento de los problemas y más aún en la cita.

A. La acción

Una de las razones tradicionales de la negación de la posibilidad de responsabilidad penal de las personas jurídicas es la de su incapacidad de acción. La “actuación” de la persona jurídica no cuadra con los conceptos de acción mayoritarios en la doctrina, que generalmente vinculan tal concepto (prescindo aquí de debates) a una actuación humana (activa o pasiva) mínimamente voluntaria manifestada al exterior, si se quiere, como emanación de la personalidad del sujeto.^[20] Y nada de ello encaja con las actuaciones de las personas jurídicas, que carecen de voluntad, carácter humano y personalidad en sentido estricto, por mucho que algunos autores, hábil y bienintencionadamente hayan querido mantener este concepto para personas jurídicas, apoyándose en que algunos de los más modernos e interesantes conceptos de acción no mencionan expresamente el término humano.^[21] Pero estos últimos lo incluyen de manera evidente en la mención de la personalidad. Y es mucho forzar esta palabra el querer aplicarla a la “personalidad” jurídica.

Sin duda será fácil excluir de antemano cualquier responsabilidad de tintes penales también de la persona jurídica en supuestos de “fuerza irresistible” que serían de ausencia de acción de personas físicas. Y sin duda es también posible construir un elemento base de la responsabilidad de las personas jurídicas por la comisión de delitos por las personas físicas que la integran que cumpla una función similar a la de la acción. Pero será otra “acción” en otra teoría, más que del delito, de los presupuestos de imposición de medidas (criminales en sentido amplio tal vez, si se quiere, o a consecuencia de hechos criminales cometidos en su seno por personas físicas) a personas jurídicas.

Naturalmente, también desde otras concepciones de la acción (por cierto, en el caso de la que citaré a continuación, como base de toda la teoría del delito y como explicación también de los elementos subjetivos y la culpabilidad de la persona jurídica) se ha intentado fundamentar la posibilidad de que las personas jurídicas cometan acciones en el sentido del Derecho penal. Así, a título ejemplificativo, se puede citar brevemente el intento de Busato, basado en la conocida concepción significativa de la acción de Vives Antón.^[22] Así, apoyándose en el sentido común del lenguaje jurídico, Busato cree que no hay dificultad para entender que las personas jurídicas realizan acciones propias, con su propio desvalor de acción y de resultado,^[23] pues están llenas de sentido común las expresiones: “la empresa anunció contrataciones; compañía contaminó el río; pretendiendo evitar una denuncia criminal, la empresa Z recogió los impuestos que se le señalaba como debidos”, que serían expresiones denotativas de fines de la persona jurídica y no necesariamente de las personas físicas que la componen.^[24] En nuestro contexto actual, lo mismo sucedería con la expresión “la compañía X ha falseado sus balances”^[25] o “La compañía petrolera produjo una contaminación de la bahía de Guanabara; Atrasando la obra, la empresa X produjo un enorme perjuicio a la población; La empresa Y provocó un enorme perjuicio a las arcas públicas, al defraudar impuestos falsificando su balance”.^[26]

Resulta de todo punto imposible valorar aquí la rica concepción significativa de la acción de Vives Antón y los importantes fundamentos filosóficos y sociológicos en los que descansa. Pero en lo que se refiere a la capacidad de acción de las personas jurídicas, el intento de Busato (naturalmente, bastante más detallado y profundo de lo que aquí ha podido exponerse) me parece insuficiente. A salvo, naturalmente, de una valoración crítica más detallada, la apelación al uso del lenguaje y del contexto no alcanza a mi parecer para determinar esa capacidad de acción, pues, de lo contrario, tal vez deberíamos decir que podrían cometer acciones penales la luna (“la luna me hirió con su luz melancólica”) o, si esto resulta en exceso poético o sacado de contexto, el sol (“el sol me cegó con sus rayos”), la vida (“la vida maltrató mucho a la señora X”) o, menos rebuscado aún, el alcohol o el tabaco o la carretera (“lo mató el alcohol”, “el tabaco mata’”, “la carretera mata”) o los animales (“un toro lo hirió gravemente”), los fenómenos naturales (“lo mató un rayo”) u otros vicios (“el juego lo arruinó”) o acercándonos más a nuestro contexto (“la casa entera —por el conjunto de vecinos— me ocultó que se había gastado fraudulentamente las cuotas de comunidad”), la cuadrilla o la “manada” como grupo de personas (“la cuadrilla le dio una paliza al borracho de la esquina”), etc. No creo que ello sea suficiente para establecer una responsabilidad penal de las cosas o grupos mencionados más allá o distinta de las personas físicas que en su caso actuaron. Evidentemente Busato podría responder de forma muy legítima que él no ha basado la responsabilidad penal de las personas jurídicas en su capacidad de acción, y es verdad. Sin embargo, adelantándome a lo que vine a continuación, este autor basa en razones similares la existencia de voluntad, de dolo o imprudencia de las personas jurídicas, como expresiones de sentido de falta de compromiso y también de dirección de una voluntad (si bien reconoce que se trata de una fórmula normativo-atributiva).^[27] No es posible detenernos más en esta concepción.^[28]

B. El tipo de injusto y el problema del dolo y de la imprudencia

Mal se puede hablar de cosas como, por ejemplo, causalidad, si la acción, entendida al modo tradicional, no la realiza una persona jurídica. Los tipos penales o la mayoría de ellos están redactados describiendo conductas humanas. Difícilmente se podrá entender que una persona jurídica obra amparada por una causa de justificación (y ello al margen de la mala utilización, que debe corregirse mediante interpretación, de la palabra culpabilidad en el CP en relación con la responsabilidad de las personas jurídicas, y con la idea de que difícilmente la adopción de sistemas de cumplimiento o compliance podrá significar justificación en el sentido que normalmente se da a la palabra), etc. El iter criminis y la autoría y la participación, propios del tipo, presentan peculiaridades en relación con la persona jurídica, etc.

Pero lo que en mi opinión resulta especialmente complicado es hablar de un injusto propio de la persona jurídica que resulte equiparable al injusto personal que domina en relación con las personas físicas y, sobre todo, incluso prescindiendo de cuestiones de ubicación sistemática (injusto o culpabilidad), resulta problemático el tema del dolo y la imprudencia.^[29]

Por un lado, parece que los intentos más depurados de fundamentar un verdadero injusto propio de la persona jurídica proceden de los defensores más convencidos de modelos de autorresponsabilidad y giran en torno a la idea de la mala organización de la correspondiente corporación o entidad.^[30] Ciertamente, ello posee la ventaja de poder sustentar con más base exigencias como la de probar la relación de causalidad y la de imputación objetiva entre la defectuosa organización y los delitos cometidos por las persona físicas. Pero tampoco convence plenamente sobre todo por el difícil encaje de los elementos subjetivos.

Para empezar, muchos creemos que en la imprudencia y, sobre todo, en el dolo se contienen elementos psíquicos (aunque no sean los únicos) incompatibles con la esencia de la persona jurídica y, si se quiere, hasta con la naturaleza de las cosas. Ya solo por eso resultaría “otra” teoría del delito la que hablara de dolo e imprudencia en relación con las personas jurídicas. Y no debería olvidarse que, aunque los campos semánticos de las palabras pueden incluir zonas difusas o de sombra, no por pretender denominar de una determinada manera un fenómeno (dolo, imprudencia en relación con las personas jurídicas) se ajusta esa denominación al significado posible de esos términos.^[31]

Pero, más allá de lo anterior, los problemas continúan. De las dos formas de imputación de delitos a la persona jurídica que contempla nuestro Derecho (mencionadas brevemente más arriba), especialmente la segunda (el no ejercicio del control debido) podría cuadrar tal vez (aunque sea de modo traslaticio) con la idea de imprudencia, pues lo normal será que la falta de control (control omitido, claro, por personas físicas, como no puede ser de otra manera, pero olvidemos esto ahora) se deba a dejación, descuido, y lo raro será que se produzca con dolo (de quienes deben controlar, de nuevo, claro). Pero resulta que en la inmensa mayoría de los casos la responsabilidad que el CP establece se refiere a delitos dolosos: ¿castigaremos con la pena del dolo algo parecido a la imprudencia, con vulneración, al menos, de los principios de igualdad, responsabilidad subjetiva —si se quiere, para los que lo utilizan en este sentido, de culpabilidad— y de proporcionalidad? Así parece. Y ello prescindiendo de que la verdadera imprudencia se refiere a los elementos del delito concreto, con los que no siempre será fácil relacionar este “otro” concepto de imprudencia.

Pero es que, además, en el otro supuesto de imputación (el de los delitos cometidos por las “cabezas” de la empresa, si se me permite el tan usado símil antropomórfico) es difícil siquiera hablar de imprudencia, pues no parece demasiado consistente la apelación a una especie de culpa in eligendo vel in vigilando, cuando la elección de esas personas puede haber tenido lugar varios años antes de haberse cometido el delito y ellas pueden haberse comportado durante todos esos años con absoluta corrección. Y, por supuesto, aunque la hubiera, subsisten problemas tan importantes como que el castigo suele referirse a hechos dolosos.

Si esto es así, más difícil aún será encontrar “otro” dolo que se parezca remotamente al propio de las personas físicas, incluso si se “despsicologiza” este. Si hay algún caso que presente analogía, será excepcional. Y, además, debería probarse su referencia al delito concreto cometido, lo que no parece fácil, salvo supuestos de rara aparición en la realidad (los encargados del control de otro dejan de controlar para que este realice el concreto delito de que se trate en favor de, por ejemplo, su empresa).

Y cuando, para salvar la dificultad de fundamentar autónomamente el dolo o la imprudencia de la propia persona jurídica, estos se hacen depender de que exista dolo o imprudencia en la actuación de la persona física,^[32] ¿no están en realidad claudicando los defensores del modelo de autorresponsabilidad en el intento y reconociendo que el sistema será de heterorresponsabilidad, con la consiguiente merma, en mi opinión, también del principio de responsabilidad personal, por mucho que se diga que dolo e imprudencia son solo una parte del complejo juicio de culpabilidad de la persona jurídica? Al menos habrá que reconocer que se claudica parcialmente.^[33]

Naturalmente, los intentos de fundamentar el dolo o la imprudencia de la persona jurídica son múltiples y no pueden ser valorados aquí.^[34]

Para terminar este apartado, aunque no estoy seguro de si pertenece a él o al siguiente o es más general, mencionaré la alusión jurisprudencial a un “delito corporativo”^[35] distinto del de la persona física. La jurisprudencia vincula ese delito, dicho en términos generales, con los defectos de organización de la persona jurídica en el modelo de autorresponsabilidad que sustenta. Pero creo percibir que otorga a la expresión un carácter de “lema” o hallazgo con el que cree reforzar fácilmente la fundamentación del modelo. Pues bien, al margen de lo que se dirá a continuación entrando en el tema de los defectos de organización, cabe advertir aquí que las personas jurídicas, si es que responden penalmente, lo hacen de delitos concretos (hechos que encajan en los diferentes tipos para los que el CP prevé tal responsabilidad) y no debe correrse el riesgo (no digo por tanto que sea exactamente eso lo que hace la jurisprudencia) de que se aluda a un genérico “delito corporativo, con resultado de …”, al modo que fue muy común y a veces se lee aún en la jurisprudencia la expresión “imprudencia (o culpa) con resultado de …”, cuando, con mayor claridad aún desde que en España rige el sistema de numerus clausus en la tipificación de delitos imprudentes (pero también antes), lo que existe en un delito de homicidio o medioambiental imprudente. Si en realidad cometen delitos (cosa que, como he dicho, no creo), las personas jurídicas cometen un concreto delito de cohecho o tráfico de órganos, por ejemplo.

C. La culpabilidad

Otro de los motivos que llevó tradicionalmente a rechazar la posibilidad de responsabilidad penal de la persona jurídica fue la imposibilidad de que actuara con culpabilidad.

Desde luego, si se parte de un concepto psicológico de culpabilidad, la posibilidad cae por su peso. Sin embargo, las teorías psicológicas de la culpabilidad están superadas hace mucho tiempo. Tal vez puede pensarse que las normativas ofrecen más opciones.

Los defensores de la responsabilidad penal de las personas jurídicas apelan a menudo aquí también a los fallos, defectos o déficits de organización, si bien con muy distintos matices (lo cierto es que no siempre se distingue bien si estos se refieren al injusto o a la culpabilidad de la persona jurídica).^[36] Una de las construcciones más importantes en España, la de Gómez-Jara Díez, está vinculada a una concepción funcionalista sistémica del Derecho penal.^[37] Tal vez esta opinión case bien con una concepción minoritaria, funcionalista sistémica, de la culpabilidad para las personas físicas (que no comparto por razones que aquí no es posible explicar), pero no tanto con otras concepciones normativas de la culpabilidad.^[38]

A veces se matiza más y se dice que la culpabilidad de las personas jurídicas se fundamentaría en que su mala organización generaría una cultura empresarial de incumplimiento, contraria a la correcta ética empresarial y generadora del riesgo de que se cometan delitos, o de una incorrecta, inadecuada o insuficiente disposición jurídica propiciadora de hechos que reflejarían una inadecuada cultura empresarial de incumplimiento de la legalidad. Pero llamar a eso culpabilidad resulta rechazable si, como es mi caso, no se entiende (o no se entiende exclusivamente) esta como reprochabilidad, sino como atribuibilidad (del hecho a un sujeto), y se procura un alejamiento de fundamentos exclusivamente morales o éticos de la culpabilidad.

Pero incluso teorías normativas de la culpabilidad que admiten el carácter de reproche de esta, como la aún muy extendida del reproche por no haber actuado de otro modo pudiendo hacerlo, resultan incompatibles por partir de una idea de libertad (con mayúscula y absoluta o más limitada y razonable) difícilmente predicable, ni siquiera de manera analógica, de la persona jurídica. Y si se sostienen (combinadas o no con algo parecido a la anterior) concepciones de la culpabilidad (con o sin ese nombre) basadas en la motivabilidad o accesibilidad del sujeto por la norma (especialmente acertada me parece la que habla de motivabilidad normal por la norma), va a ser muy difícil entender que una persona jurídica se motive ella misma (se organice como se organice).^[39]

Y aquí se torna dudoso el respeto de principios tan fundamentales como los de culpabilidad e igualdad (que guardan importantes vínculos entre sí).

D. Otros problemas de teoría del delito

Como no deseo alargarme aquí en exceso, señalaré solo que, probablemente en buena medida porque la regulación de la llamada responsabilidad penal de las personas jurídicas se ha introducido sin mayores precisiones (salvo en algunos casos, como el de las atenuantes) en el CP al lado de la de la responsabilidad de las personas físicas, se producen dificultades en relación con algunas figuras de la teoría del delito, como causas de justificación, de exclusión de la culpabilidad o incluso de la punibilidad, agravantes, etc. Y, desde luego, en aspectos del tipo objetivo como la autoría y la participación y el iter criminis, si se van planteando las diferentes posibilidades de calificación de las “conductas” de la persona física y la jurídica. Sobre estas cuestiones hay múltiples pronunciamientos y debates en la doctrina que hacen esfuerzos por aclarar esas materias, pero que a la vez muestran las dificultades de intentar aplicar las categorías dogmáticas del delito, pensadas para personas físicas, a personas jurídicas.

VII. Vulneración de principios limitadores del ius puniendi

Resumiendo lo anterior, no cabe hablar en mi opinión de los elementos de la teoría del delito en relación con las personas jurídicas (que ni siquiera cometen delitos), salvo cambiando su significado de manera, bajo mi punto de vista, artificiosa. En algunas cuestiones, ello no posee una relevancia meramente clasificatoria o terminológica, sino que el contenido que se le pretende dar a los elementos del delito para personas jurídicas no deja claro el respeto a principios y garantías penales básicos, de modo que la “otra” teoría del delito no supera las dificultades que pretende no insalvables. Hemos hablado ya de los principios de igualdad, responsabilidad personal, responsabilidad subjetiva, proporcionalidad y culpabilidad; pero incluso podríamos cuestionar (dejemos aquí la cuestión abierta) si se respetan las garantías materiales más importantes del principio de legalidad y hasta el ne bis in idem.^[40]

VIII. Las “penas” para personas jurídicas no son realmente penas

El art. 33.7 CP español establece un catálogo de lo que literalmente denomina “penas aplicables a personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves” que incluye (prescindo aquí de precisiones) multa, disolución, suspensión temporal de actividades, clausura temporal de locales y establecimientos, prohibición temporal o definitiva de actividades futuras como las relacionadas con la comisión del delito o su favorecimiento o encubrimiento, inhabilitación temporal para obtener subvenciones y ayudas públicas, contratar con el sector público y obtener beneficios e incentivos fiscales o de Seguridad Social e intervención judicial temporal para salvaguardar los derechos de los trabajadores o los acreedores. Algunas de ellas pueden ser adoptadas como medidas cautelares en la instrucción de la causa. El resto de los preceptos que se refieren a la responsabilidad penal de las personas jurídicas o establecen su aplicación a delitos concretos hablan igualmente de “penas”.

Sin embargo, de mis tesis anteriores se deduce ya la imposibilidad de que se trate de auténticas penas: si la pena tiene como presupuesto la comisión de un delito y la culpabilidad del sujeto, difícilmente podrá haber penas para personas jurídicas, pues estas ni cometen delitos ni son susceptibles de culpabilidad. Naturalmente, de nuevo podemos señalar que las etiquetas y hasta las convenciones lingüísticas pueden retorcerse y llamar penas a esas medidas que prevé el CP. Pero, como he señalado antes en relación con otros conceptos, no por mucho aplicarles el nombre reunirán las características que, en una larga elaboración, se atribuyen a las penas.

Si la persona jurídica no puede ser el destinatario de la norma penal, ¿cómo va la pena a desplegar sobre ella sus fines, sea como sea que estos se conciban, es decir, como retribución o como prevención (general y/o especial) de hechos que, por lo demás, no ha cometido ni podrá cometer en el futuro ni ella misma ni otras personas jurídicas?

Para no insistir demasiado, cabe además recordar que esas penas vulnerarían principios como el de responsabilidad subjetiva, personal, culpabilidad, etc. y hasta pondrían en tela de juicio otros como el ne bis in idem.

¿Qué naturaleza poseen realmente esas “penas” o medidas? Se pueden observar diversos matices en las distintas medidas,^[41] pero básicamente tendrían, en mi opinión, coincidente con la Luzón Peña, la función de reforzar la prevención general frente a eventuales delincuentes (¡personas físicas!), disuadiéndoles de utilizar la estructura de la persona jurídica para cometer delitos, así como poseerían una eficacia preventivo-especial frente a quienes (¡personas físicas!) han delinquido, evitando que utilicen en el futuro la cobertura o facilidades que para delinquir pueda ofrecer la persona jurídica.^[42] Probablemente, como señala Luzón Peña,^[43] la utilización del nombre de “penas” (y de “responsabilidad penal”) por la ley española opera también un efecto preventivo-general añadido sobre las personas (¡físicas!) que dirigen las personas jurídicas, a la vista del mayor coste reputacional (daño o riesgos para la reputación) que supone la “pena” frente a medidas con denominaciones más neutras.

En todo caso, la multa es la única sanción que en su contenido material (y hasta en su denominación) se distingue de las “consecuencias accesorias” que para personas jurídicas preveía el anterior art. 129 CP, que hoy reserva tales consecuencias para entes sin personalidad jurídica, con contenidos similares, salvo, de nuevo, la multa y también la disolución, esto último en coherencia con la falta de personalidad jurídica, pero previéndose (parece que a semejanza de la disolución) la posibilidad de “prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita”.

IX. Las necesidades político-criminales pueden resolverse de otra manera

En nuestro entorno está mayoritariamente superado mediante regulaciones del llamado “actuar por otro” (§ 14 StGB, art. 31 CP y preceptos similares en muchos otros ordenamientos penales) el problema de la no concurrencia en la persona física de los elementos calificantes en un delito especial (utilizo conscientemente la terminología tradicional, pretendiendo un sentido amplio), que sí concurrirían en la persona jurídica. Así, queda solo el problema fundamental de la eventual utilización de la estructura de la persona jurídica como refugio o “coraza” para la comisión de delitos por personas físicas que actúan en su seno o frente a su persecución, problema o peligro que sus defensores consideran conjurado con el establecimiento de responsabilidad penal de la propia persona jurídica, siempre y cuando esas personas físicas actúen en nombre y provecho de esta.

Pues bien, entiendo que no es necesario para ello establecer ese régimen, sino que bastan otros modelos: por ejemplo, al margen de sus eventuales defectos concretos, el de consecuencias accesorias que se fijaba en el CP español de 1995 (art. 129) hasta su reforma en 2010, que ya he mencionado brevemente. Ello no implica necesariamente hablar de responsabilidad civil o administrativa. Puede hablarse en un sentido amplio de responsabilidad “criminal” (en referencia a responsabilidad por crímenes cometidos, naturalmente por personas físicas, pero en el seno y en relación con la actividad de personas jurídicas y en provecho de estas), atendiéndose con ello a necesidades preventivas plausibles e incluso reforzando la idea de coste reputacional a la que ya me he referido más arriba.^[44]

Hablar de responsabilidad penal y de penas y regular el sistema en el propio CP no es conveniente, aunque solo sea por el riesgo de contagio de ese régimen (necesariamente más laxo en garantías) al de personas físicas. Si, como afortunadamente no es el caso en España, la responsabilidad de la persona jurídica sustituyera a la responsabilidad penal de la persona física, se crearían incluso factores criminógenos.^[45] La responsabilidad de la que hablo podría regularse en una tan en boga “ley integral” (a ser posible sin más añadidos o adjetivos sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad) que contuviera también los importantes aspectos procesales que el régimen implica y un refuerzo de la conveniencia de establecer sistemas serios y rigurosos, con implantación real, de programas de cumplimiento o compliance, tal vez el fin más perseguido,^[46] por razones diversas, más o menos plausibles, desde la auténtica prevención de la comisión de delitos —¡por personas físicas!— hasta la búsqueda de lo que, sin utilizar eufemismos ni expresiones un tanto cursis a veces, llamaremos nuevos negocios lucrativos (unos serios y otros no tanto), por las nuevas regulaciones de la responsabilidad “penal” de personas jurídicas.^[47]

Frente a la acusación de nominalismo o formalismo que a veces se nos hace a quienes nos oponemos a aceptar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en el sentido de que, al fin y al cabo, esta supone una mayor garantía por el control de esa responsabilidad por un juez penal en un proceso penal,^[48] se puede preguntar: ¿qué se gana forzando la teoría del delito, el concepto tradicional de responsabilidad penal en sentido estricto, el de pena para intentar incluir en ellos a las personas jurídicas en cuyo seno y provecho las personas físicas cometen (¡estas sí!) delitos? En mi opinión, si acaso, confusión, riesgo de contagio de la relajación de principios fundamentales a todo el Derecho penal y probable distorsión de categorías penales que han tendido a servir de garantía a los ciudadanos. El ya mencionado más arriba sistema de consecuencias accesorias, por ejemplo, también se somete al control de un juez penal. Y, en todo caso, la “ley integral” que sugiero puede dejar el procedimiento en manos de un juez penal sin ningún problema y rodearlo de garantías (diferentes en todo caso de las que rigen para la auténtica responsabilidad penal en sentido estricto, la de las personas físicas).

X. Conclusión

Muchas explicaciones y razonamientos adicionales serían necesarios en torno a la (en mi opinión, mal) llamada responsabilidad penal de las personas jurídicas y sus problemas dogmáticos (desde una dogmática que no rehúye las valoraciones político-criminales, mientras no superen el marco de la ley, como ya he explicado). No son aquí posibles. Pero, si las reflexiones expuestas con brevedad anteriormente resultan correctas, se alcanza, al igual que lo hace un importante sector doctrinal,^[49] la conclusión de que no es posible hablar estrictamente de responsabilidad penal o punibilidad de las personas jurídicas ni siquiera en ordenamientos jurídicos como el español. De modo que, incluso en estos ordenamientos jurídicos, societas delinquere non potest o, si se prefiere y de manera más completa, societas delinquere nec puniri potest.

Eso no obsta para que se utilicen instrumentos, si se quiere de naturaleza criminal (en sentido amplio), para prevenir la comisión de delitos (¡por personas físicas!) por cuenta y en provecho de personas jurídicas. Por ello entiendo, como anuncié al principio, que mi posición sobre la (mal) llamada responsabilidad penal de las personas jurídicas y su regulación en el CP español es crítica, pero moderada.

 

* Este trabajo se enmarca en los Proyecto de investigación DER2016-76715-R y PID2019-108567RB-C21 (AEI), así como en las tareas de investigación de la UIC 166 de Castilla y León.

[1] S. MIR PUIG. “Die neuen ‘Strafen’ für juristische Personen, eine Art von ‘Strafen’ ohne Schuld” (trad. del español al alemán de M. Díaz Y García Conlledo), en Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 4/2020, págs. 232 ss.; “Las nuevas ‘penas’ para personas jurídicas, una clase de ‘penas’ sin culpabilidad”, en J. De Vicente Remesal/M. Díaz Y García Conlledo/J. M. Paredes Castañón/I. Olaizola Nogales/M. A. Trapero Barreales/R. Roso Cañadillas/J. A. Lombana Villalba (dirs.). Libro Homenaje al Profesor Diego-Manuel Luzón Peña con motivo de su 70º aniversario, vol. II, Reus, Madrid, 2020, págs. 1337 ss.

[2] Aunque se ha destacado la novedad de todo ello, hay autores que intentan demostrar que la responsabilidad penal de entes colectivos no es tan novedosa, sino más bien antigua, y su exclusión, además, limitada temporal y geográficamente; vid. solo la reciente monografía de V. Martínez Patón. Responsabilidad penal de las personas jurídicas. La doctrina Societas delinquere non potest, B de F, Buenos Aires/Montevideo, 2019, y parte de la de P. C. Busato. Tres tesis sobre la responsabilidad penal de personas jurídicas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, págs. 19 ss. Por el contrario, otra opinión niega, con sólido apoyo argumental, no solo que exista responsabilidad penal de las personas jurídicas, sino que, contra lo que se dice (a menudo para apoyar esa posibilidad), tampoco existe capacidad por parte de estas de cometer infracciones jurídicas de ningún orden ni de sufrir sanciones; así, señaladamente, L. Gracia Martín. “Persona jurídica y Derecho sancionador administrativo”, en F. Morales Prats/J. M. Tamarit Sumalla/R. García Albero (coords.). Represión Penal y Estado de Derecho. Homenaje al Profesor Gonzalo Quintero Olivares, Thomson Reuters/ Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2018, págs. 577 ss.

[3] La bibliografía al respecto es muy abundante. Para hacerse una idea puede consultarse la que seguramente es la obra reciente más completa en España (que trasciende en todo caso el Derecho español): J.-L Gómez Colomer (Dir.)/Ch. M. Madrid Boquín (coord.), Tratado sobre Compliance Penal. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y Modelos de Organización y Gestión, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, o cualquiera de los que contienen las monografías recientes sobre el tema, como, por citar solo algunos ejemplos, A. I. Pérez Machío. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Código Penal español. A propósito de los programas de cumplimiento normativo como instrumentos idóneos para un sistema de justicia penal preventiva, Comares, Granada, 2017; A. Galán Muñoz. Fundamentos y límites de la responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la reforma de la LO 1/2015, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017; J. G. Fernández Teruelo. Parámetros interpretativos del modelo español de responsabilidad penal de las personas jurídicas y su prevención a través de un modelo de organización o gestión (compliance), Thomson Reuters/Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2020; J. L. González Cussac. Responsabilidad penal de las personas jurídicas y programas de cumplimiento, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020. También se ha escrito sobre la regulación española en otros idiomas; así, a modo de mero ejemplo, un resumen (en alemán) de la regulación española (antes de la reforma de 2015 que se menciona enseguida), con ulteriores referencias, puede verse en S. Martínez Cantón. “Die Strafbarkeitjuristischer Personen in Spanien bei Begehung von Übertretungen, erlautert an einem Fallbeispiel”, en M. A. Zöller/H. Hilger/W. Küper (eds.), Gesamte Strafrechtswissenschaft in internationaler Dimension.: Festschrift für ]ürgen Wolter zum 70. Geburtstag am 7. September 2013, Duncker & Humblot, Berlin, 2013, págs. 1372 ss., o mi trabajo M. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO. “Strafrechtliche Verantwortlichkeit juristischer Personen? Einige Thesen”, en Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 5/2016, págs. 238 ss. (en español: “¿Responsabilidad penal de las personas jurídicas? Algunas tesis”, en Libertas. Revista de la Fundación Internacional de Ciencias Penales 5, 2016, págs. 31 ss.), donde ya expuse algunas de las opiniones que aquí sustento, que completé en “La responsabilidad penal de las personas jurídicas: Un análisis dogmático” en J.-L GÓMEZ COLOMER (Dir.)/CH. M. MADRID BOQUÍN (coord.), Tratado sobre Compliance Penal. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y Modelos de Organización y Gestión, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, págs. 101 ss., si bien en lo que sigue evitaré la autocita de estos trabajos. El que ahora presento es una revisión mínima del último citado. En la presente contribución resulta imposible intentar siquiera una cita exhaustiva de trabajos sobre el tema, de modo que la que realizo debe tomarse como meramente indicativa y ejemplificativa.

[4] La primera por LO 7 /2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, es decir, en una LO que, por su nombre, no da pistas sobre tal modificación, para excluir a partidos políticos y sindicatos de las excepciones al régimen de responsabilidad, que inicialmente compartían con las personas jurídicas que hoy quedan fuera de él, simplificadamente, administraciones públicas y afines. La segunda, por LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (en vigor desde 1 de julio de 2015), con modificaciones diversas, aunque especialmente referidas a precisar el régimen de los programas de cumplimiento o compliance, su naturaleza y efectos.

[5] Efectivamente, el Tribunal Supremo (TS) español, si bien había mencionado el tema en alguna resolución anterior, dictó su primera sentencia condenatoria respecto de una persona jurídica en 2016 (STS154/2016, de 29 de febrero), dictada en pleno jurisdiccional del TS, algo poco frecuente, y expresando voto discrepante la mitad menos uno de los miembros de ese pleno, evidentemente importante. Poco después, apareció una segunda STS relevante (STS 221/2016, de 16 de marzo). Y posteriormente ya pueden encontrarse diversas sentencias que permiten hablar de una aplicación regular del régimen, como se dice en el texto. Un resumen amplio de la aplicación jurisprudencial del régimen hasta hace poco tiempo puede verse, por ejemplo, en F. J. Escrihuela Chumilla/C. A. Gineralegría. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, en: Diario La Ley 17-09- 2018 (versión on line). Sobre las dos primeras sentencias citadas, con mayor amplitud (y mencionando también otras resoluciones judiciales posteriores), C. Gómez-Jara Díez. El Tribunal Supremo ante la Responsabilidad Penal de las Personas jurídicas. El inicio de una larga andadura, Thomson Reuters/ Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2017 (en págs. 136 ss. ofrece su explicación de por qué el nuevo régimen tardó en ser aplicado).

[6] Dado que en esta breve referencia son imposibles los matices, omito toda mención de autores concretos, pues esas referencias podrían resultar, desde luego, imprecisas y a menudo injustas.

[7] V. mi opinión resumida en M. Díaz Y García Conlledo. “Reivindicación de la buena dogmática”, en J. De Vicente Remesal/M. Díaz Y García Conlledo/J. M. Paredes Castañón/I. Olaizola Nogales/M. A. Trapero Barreales/R. Roso Cañadillas/J. A. Lombana Villalba (dirs.). Libro Homenaje al Profesor Diego-Manuel Luzón Peña con motivo de su 70º aniversario, vol. I, Reus, Madrid, 2020, págs. 129 ss.; “Verteidigung der (guten) Dogmatik”, en Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 4/2020, págs. 204 ss.

[8] C. Roxin. Strafrecht Allgemeiner Teil. Band 1: Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4ª ed., C. H. Beck, München, 2006, § 7 nm. 1 s. (págs. 194 ss.). [Derecho Penal Parte General. Tomo 1: Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, trad. de la 2ª ed. alemana por D.-M. Luzón Peña/M. Díaz y García Conlledo/J. De Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, § 7 nm. 1 s. (págs. 192 ss.)]; C. Roxin/L. Greco.Strafrecht Allgemeiner Teil. Band 1: Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 5ª ed., C. H. Beck, München, 2020, § 7 nm. 1 ss. (págs. 288 ss.).

[9] N. 1 de la obra y lugar acabados de citar.

[10] D.-M. Luzón Peña, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, Cap. 3 nm. 2 (págs. 29 ss.).

[11] Sin pretensión de exhaustividad, por ejemplo, en Alemania las de los autores que recoge (y cuyas opiniones combate) B. Schünemann. El Derecho penal en el Estado democrático de Derecho y el irrenunciable nivel de racionalidad de su dogmática (traducción de R. Roso Cañadillas/C. Pérez-Sauquillo Muñoz), Reus/B de F, Madrid/Buenos Aires/Montevideo, 2019. O, en España, las de autores tan relevantes como T. S. Vives Antón y algunos miembros de su escuela [por todos y con ulteriores referencias, con especial énfasis crítico M. L. Cuerdaarnau, “La función de la dogmática (Una crítica desde la concepción significativa de la acción), en J.-M. Silva Sánchez/J. J. Queralt Jiménez/M. Corcoy Bidasolo/M. T. Castiñeira Palou (coords.), Estudios de Derecho penal. Homenaje al profesor Santiago Mir Puig, B de F, Buenos Aires/Montevideo, 2017, págs. 485 ss.; recientemente, reiterando resumidamente sus críticas, el propio T. S. Vives Antón. “Prólogo. Unas (pocas) palabras previas”, en C. Martínez-Buján Pérez. La autoría en Derecho penal. Un estudio a la luz de la concepción significativa (y del Código penal español), Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, págs. 13 ss., donde, en todo caso, parece salvar, en mi opinión con toda razón, algunas “dogmáticas”, como las que practica el autor del libro.

[12] Hace ya muchos años escribí: “(…) las valoraciones que creo más importantes son las que pueden extraerse de la ley, intentando hacerlas compatibles con las que parecen más correctas desde el punto de vista de la justicia material, de las necesidades políticocriminales, pero siempre con el límite máximo de la propia letra de la ley, del principio de legalidad” (M. Díaz Y García Conlledo. La autoría en Derecho penal, PPU, Barcelona, 1991, pág. 35).

[13] C. Roxin. Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2ª ed., Walter de Gruyter, Berlin/NewYork, 1973 (lª, 1970) [Política criminal y sistema del Derecho penal, traducción e introducción de F. Muñoz Conde, Bosch, Barcelona, 1972].

[14] Sobre los distintos modelos, cfr., por muchos, A. Nieto Martín. La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo, Iustel, Madrid, 2008, págs. 85 ss.; J. M. Zugaldía Espinar. La responsabilidad criminal de las personas jurídicas, de los entes sin personalidad y de sus directivos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, págs. 64 ss.

[15] Naturalmente, ello lo discuten diversos autores. La Fiscalía General del Estado (FGE), en su Circular 1/2016, de 22 de enero, ve recogido un régimen de heterorresponsabilidad o transferencia. Sin embargo, la STS 154/2016, de 29 de febrero, que iniciaba la senda jurisprudencial en la materia, se pronunciaba ya por la configuración en la ley española de un régimen de autorresponsabilidad de la persona jurídica, si bien, como sabemos, por escasa mayoría.

[16] Ya tempranamente, sin embargo, autores partidarios de alguna variante del modelo de autorresponsabilidad (desde luego, no “extremo”) advirtieron de que este no tenía por qué ser el mismo o semejante al que rige para personas físicas ni debía serlo; así, con ulteriores referencias, por ejemplo, J. L. Díez Ripollés. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Regulación española”, en InDret 1/2012, págs. 9 ss. (paginación del propio artículo).

[17] Cfr., por todos, D.-M. Luzón Peña. Lecciones de Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, Cap. 9 nm. 1 (págs. 107 ss.).

[18] Y recuerdo (vid. supra n. 17) que otros autores, también partidarios incluso de sistemas de autorresponsabilidad, no quieren vincular estos a los que rigen para las personas físicas, lo cual significa, a mi entender, que no precisan ahormar las categorías tradicionales de la teoría del delito a lo que supone la llamada responsabilidad penal de las personas jurídicas.

[19] En principio comparto la concepción que expresa, en coincidencia con otros muchos autores, D.-M. Luzón Peña. Lecciones de Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, Cap. 9 nm. 1 ss. (págs. 107 ss.), y que desarrolla a lo largo de los siguientes capítulos de la obra.

[20] Cfr., por muchos, C. Roxin. Strafrecht Allgemeiner Teil. Band 1: Grundlagen. Der Aufbau der der Verbrechenslehre, 4 ª ed., C. H. Beck, München, 2006, § 8 nm. 44 ss. (págs. 256 ss.). [Derecho Penal. Parte General. Tomo 1: Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, trad. de la 2ª ed. alemana por D.-M. Luzón Peña/M. Díaz Y García Conlledo/J. De Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, § 8 nm. 42 ss. (págs. 252 ss.)]; D.-M. Luzón Peña. Lecciones de Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, Cap. 10 nm. 43 ss. (págs. 130 ss.); C. Roxin/L. Greco. Strafrecht Allgemeiner Teil. Band 1: Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 5ª ed., C. H. Beck, München, 2020, § 8 nm. 44 ss. (págs. 355 ss.).

[21] Así, p. ej., M. Gómez Tomillo. Introducción a la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, 2ª ed., Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2015, págs. 66 ss., con referencia explícita al concepto personal de acción de Roxin.

[22] Sobre esta, entre otros lugares, T. S. Vives Antón. Fundamentos del sistema pena (Acción significativa y derechos constitucionales), 2ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, especialmente págs. 219 ss.

[23] P. C. Busato. Tres tesis sobre la responsabilidad penal de personas jurídicas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, págs. 95 ss.

[24] P. C. Busato, en la misma obra, págs. 95 ss.

[25] P. C. Busato, en la misma obra, págs. 96 ss.

[26] P. C. Busato, en la misma obra, págs. 97 ss.

[27] P. C. Busato, en la misma obra, págs. 98 ss.

[28] Otros autores apelan también a consideraciones lingüísticas o de filosofía analítica del lenguaje a la hora de abordar la posibilidad de conciliar categorías dogmáticas con la responsabilidad “penal” de las personas jurídicas, aunque no lleguen a las mismas conclusiones que Busato. Así, por ejemplo, y con ulteriores referencias, apelando entre otras cosas a la conocida distinción entre hechos naturales y hechos institucionales, R. Roso Cañadillas. “Prevención: responsabilidad social y penal de las personas jurídicas” en Revista General de Derecho Penal 33 (2020), especialmente págs. 22 ss. (numeración del propio artículo), aunque entiendo que sigue viendo problemáticas estas cuestiones, al menos en el estado actual del Derecho penal y de la sociedad.

[29] Sobre distintos problemas que plantean estos elementos en relación con las fuentes de imputación españolas, vid., entre otros, R. Roso Cañadillas. “Las fuentes de la imputación de la responsabilidad penal corporativa”, en La Ley Penal. Revista de Derecho penal, procesal y penitenciario 81 (2011) (versión on line), ap. III.

[30] Solo, p. ej., en Alemania G. Heine. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen. Von individuellem Fehlverhalten zu kollektiven Fehlentwicklungen, insbesondere bei Groflrisiken, Nomos, Baden-Baden, 1995, págs. 271 ss., y en España C. Gómez:Jara Díez. Fundamentos modernos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Bases teóricas, regulación internacional y nueva legislación española, B de F, Buenos Aires, 2010, págs. 153 ss.; “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la reforma del código penal”, en Diario La Ley 23-12-2010 (versión on line). Naturalmente, existen otras opiniones que, al menos, facilitan una separación más clara de injusto y culpabilidad en las personas jurídicas y defienden un concepto de injusto más próximo al propio de las personas físicas; v. p. ej., con referencia al riesgo para bienes jurídicos, M. Gómez Tomillo. Introducción a la Responsabilidad Penal de las Personas jurídicas, 2ª ed., Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2015, págs. 74 ss. Pero, a mi juicio, resultan también insuficientes para explicar las distintas cuestiones que se mencionan en el texto.

[31] Recuérdese, sin embargo, que un autor (aunque no es el único) como Busato (vid. supra texto correspondiente a la n. 28) basa la existencia de dolo, imprudencia, voluntad de la persona jurídica en razones que tiene que ver en buena medida con el lenguaje y el contexto social.

[32] Así, por ejemplo, M. Gómez Tomillo. Introducción a la Responsabilidad Penal de las Personas]uridicas, 2ª ed., Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2015, págs. 162 ss.

[33] Sobre las desventajas de un igual tratamiento de dolo e imprudencia en el caso de las personas jurídicas, entre otros y con ulteriores referencias, H. Engels, Unternehmensvarsatz und Unternehmensfahrlässigkeit im europaischen Kartellrecht, Berlin Verlag/Arno Spitz, Berlin, 2002, págs. 124 ss. Y, si se llega a la conclusión de que la responsabilidad de las personas jurídicas establecida en el CP es objetiva [muy claro: V. Gómez Martín. “Falsa alarma: o sobre por qué la Ley orgánica 5/2010 no deroga el principio «Societas delinquere non potest»” en S. Mir Puig/M. Corcoy Bidasolo (dirs.)/V. Gómez Martín (coord.), Garantías constitucionales y Derecho penal europeo, Marcial Pons, Madrid, 2012, pág. 365], entonces es evidente la vulneración del principio de responsabilidad subjetiva.

[34] De nuevo a título de mero ejemplo, vid. la que propone A. Galán Muñoz. Fundamentos y límites de la responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la reforma de la LO 1/2015, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, págs. 243 ss., con base en la propia regulación contenida en el art. 31 bis CP y centrándose no solo en la desatención del genérico deber que establece de evitar determinados delitos, sino también en la de otros deberes más específicos que se establecen en él (en la regulación del programa de cumplimiento sobre todo); este autor reconoce que en general todo ello se parece más a la imprudencia, aunque hace precisiones al respecto. En todo caso, aunque no es posible valorar aquí esta concepción, en mi opinión no supera la doble crítica de que la desatención la realizan personas físicas y, especialmente, de que los supuestos en que el CP establece responsabilidad penal de las personas jurídicas exigen casi siempre dolo.

[35] En el que hizo (con éxito) especial énfasis la STS 221/2016, de 16 de marzo. La expresión “delito corporativo” se encuentra en la doctrina también, a veces en el título de importantes obras, como la de B. Feijoo Sánchez. El delito corporativo en el Código Penal español. Cumplimiento normativo y fundamento de la responsabilidad penal de las empresas, 2ª ed., Thomson Reuters/Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2016. En la doctrina, sin embargo, creo percibir menos el carácter de lema que observo en la jurisprudencia, según explico en el texto.

[36] La elaboración probablemente más frecuente de la idea proviene de Tiedemann, que la ha difundido en muchas publicaciones en diferentes países (v. solo K. Tiedemann. “Die «Bebuβung» von Unternehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekampfung der Wirtschaftskriminalitat”, en Neue Juristische Wochenschrift 1988, págs. 1172 ss.).

[37] C. Gómez-Jara Díez. La culpabilidad penal de la empresa, Marcial Pons, Madrid, 2005, págs. 201 ss. y passim; Fundamentos modernos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Bases teóricas, regulación internacional y nueva legislación española, B de F, Buenos Aires, 2010, págs. 95 ss.; “Grundlagen des konstruktivistischen Unternehmensschuldbegriffs”, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 119 (2007), págs. 315 ss. Aunque su cercanía a JAKOBS es clara, este autor hace referencia a sus diferencias de opinión con JAKOBS en relación con nuestro tema, y con razón: vid. G. JAKOBS. “Strafbarkeitjuristischer Personen?”, en C. Prittwitz et al. (eds.), Festschrift für Klaus Lüderssen, Nomos, Baden-Baden, 2002, págs. 559 ss., 570 ss.

[38] Sobre la evolución histórica y posiciones actuales en torno a la culpabilidad, vid. Por todos D.-M. Luzón Peña, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, Cap. 26 nm. 4 ss. (págs. 471 ss.).

[39] Exhaustivamente, contra la posibilidad de culpabilidad colectiva (y con la propuesta de fundamentación de la responsabilidad de las personas jurídicas en una “responsabilidad estructural”), J. Cigüela Sola. La culpabilidad colectiva en el Derecho penal. Crítica y propuesta de una responsabilidad estructural de la empresa, Marcial Pons, Madrid, 2015, passim.

[40] Muchos autores mencionan riesgos para las garantías. Vid. solo a modo de ejemplo B. Schunemann. “Die aktuelle Forderung eines Verbandsstrafrechts – Ein kriminalpolitischer Zombie”, en Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (www.zis-online.com) 1/2014, págs. 1 ss., 17 ss.

[41] Vid., entre otros y por citar solo a nuestro homenajeado, S. MIR PUIG. “Die neuen ‘Strafen’ für juristische Personen, eine Art von ‘Strafen’ ohne Schuld” (trad. del español al alemán de M. Díaz Y García Conlledo), en Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 4/2020, págs. 232 ss., 236 ss.; “Las nuevas ‘penas’ para personas jurídicas, una clase de ‘penas’ sin culpabilidad”, en J. De Vicente Remesal/M. Díaz Y García Conlledo/J. M. Paredes Castañón/I. Olaizola Nogales/M. A. Trapero Barreales/R. Roso Cañadillas/J. A. Lombana Villalba (dirs.). Libro Homenaje al Profesor Diego-Manuel Luzón Peña con motivo de su 70º aniversario, vol. II, Reus, Madrid, 2020, págs. 1337 ss., 1342 ss.

[42] Así, subraya ambos fines, D.-M. Luzón Peña, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, Cap. 1 nm. 35 (pág. 11).

[43] D.-M. Luzón Peña, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, Cap. 1 nm. 35. (pág. 11).

[44] D.-M. Luzón Peña, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, Cap. 1 nm. 35 (pág. 11). Esta naturaleza “criminal” de la que hablo no es extraña respecto de otras consecuencias del delito, como las medidas de seguridad (que no presuponen culpabilidad y por ello no vulneran el principio de culpabilidad) e incluso las medidas para delincuentes menores de edad y jóvenes.

[45] Incluso en los Estados Unidos de América hoy en día la finalidad principal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas parece más bien la cooperación de estas en la persecución penal de aquellos de sus miembros que cometen delitos que la propia punición de la sociedad: v., p. ej., J. Hasnas. “The centenary of a mistake: one hundred years of corporate criminal liability”, en American Criminal Law Review, v. 46, págs. 1329 ss., 1354 ss. En todo caso, el tema de la responsabilidad penal de las corporaciones y los programas de compliance en EE. UU. no puede abordarse mínimamente aquí y su análisis es complejo y encierra paradojas e incluso fracasos que no siempre se mencionan entre nosotros. Al respecto, con amplísima información y referencias y una conclusión que decepcionará a quienes confían plenamente en las virtudes prácticas de un sistema así, vid. el excelente trabajo de I. Ortiz De Urbina Gimeno/Luis Chiesa. “Compliance y responsabilidad penal de entes colectivos en los EE. UU.”, en J.-L Gómez Colomer (dir.)/Ch. M. Madrid Boquín (coord.), Tratado sobre Compliance Penal. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y Modelos de Organización y Gestión, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, págs. 1501 ss., 1541 ss.

[46] Hasta el punto de que diversos defensores del sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas ven en él el centro del fundamento de tal responsabilidad. Así, por citar un solo ejemplo, en la existencia de deberes preventivos, reforzados desde la regulación más detenida de los programas de cumplimiento en la reforma de 2015, basa esa responsabilidad A. Galán Muñoz. Fundamentos y límites de la responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la reforma de la L 1/2015, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, págs. 212 ss.

[47] Entre muchos otros, absolutamente claro B. Schünemann. “Die aktuelle Forderung eines Verbandsstrafrechts – Ein kriminalpolitischer Zombie”, en Zeitschrift für Internationale Strajrechtsdogmatik (www.zis-online.com) 1/2014, págs. 17 ss.

[48] Así, p.ej., J. Dopico Gómez-Aller. “Ponencia”, en J. Dopico Gómez-Aller (dir.), La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Proyecto de reforma de 2009. Una reflexión colectiva, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pág. 67.

[49] Como ya he advertido, la bibliografía y las opiniones sobre la (mal) llamada responsabilidad penal de las personas jurídicas son tan numerosas que resultan prácticamente inabarcables y, desde luego, ya anuncié mi renuncia a una cita mínimamente exhaustiva en este trabajo. Pues ese gran número de contribuciones y opiniones se produce también en el caso de voces las críticas. Por citar solo a unos pocos autores españoles: V. Gómez Martín. “Falsa alarma: o sobre por qué la Ley orgánica 5/2010 no deroga el principio «societas delinquere non potest»” en Mir Puig/Corcoy Bidasolo (dirs.)/Gómez Martín (coord.), Garantías constitucionales y Derecho penal europeo, Marcial Pons, Madrid, 2012, págs. 331 ss.; S. Mir Puig. Derecho Penal. Parte General, 10ª ed. (reedición corregida), Reppertor, Barcelona, 2016, Lección 7 nm. 58 ss. (págs. 209 ss.); D.-M. Luzón Peña, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, Cap. 1 nm. 35 (págs. 11 ss.), Cap. 11 nm. 38 ss. (págs. 145 ss.). Especialmente combativos en su crítica, en Alemania, B. Schünemann. “Die aktuelle Forderung eines Verbandsstrafrechts – Ein kriminalpolitischer Zombie”, en Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (www.zis-online.com) 1/2014, págs. 1 ss. (aunque no me pronunciaré aquí sobre la cuestión de si se trata de un “zombi político-criminal”; se trata, como mínimo, de una construcción muy artificial y, en buena medida, innecesaria) y, en España, L. Gracia Martín. “La inexistente responsabilidad «penal» de las personas jurídicas”, en Foro FICP 2015-2, págs. 149 ss., entre otros varios trabajos.