Catedrática de Derecho Penal
Universidad de Barcelona

 

I. Introducción; II. Prevención limitada; III. Legitimación de la pena y teoría del delito;
IV. Principios limitadores; V. Perspectiva ex ante; VI. Conclusiones**

 

 I. Introducción

Abordar la cuestión de cuál es y cuál debería de ser la finalidad de la pena puede parecer reiterativo, en cuanto es un tema que ha ocupado a la ciencia penal desde sus orígenes, pero lo cierto es que la discusión no sólo no está cerrada, sino que es de plena actualidad y sigue siendo relevante por las consecuencias de la adopción de una u otra postura. A ello se suma, que la función de la pena fue la razón que determinó dedicar mi carrera universitaria al Derecho penal, en concreto, a través del estudio de la obra de mi maestro, Santiago Mir Puig.^[1] En este momento, además conviene volver sobre la cuestión ya que no puede ser casualidad que coincida una situación de avance imparable del punitivismo con el resurgimiento de posturas retribucionistas (en las que podrían incluirse las relacionadas con algunas, calificadas como preventivas, relativas a la afirmación de la vigencia de la norma). La relación entre punitivismo y retribución es innegable y, aun cuando en las actuales teorías retribucionistas se trate de limitar el alcance de la retribución aludiendo, como veremos, esencialmente, a la proporcionalidad, lo cierto es que la fuerza simbólica de los términos no puede obviarse. El Derecho es un lenguaje y las palabras son determinantes, tienen una función simbólica que trasciende el mero significado literal y, no hay que olvidar que la retribución sienta sus orígenes en las legislaciones más antiguas y en la religión.

La retribución, aun cuando se desarrolle a partir de conceptos éticos y se trate de convertirla en algo trascendente, atendiendo a la dignidad de la persona, tiene su origen en la venganza, institucionalizada, pero venganza, aun cuando se le denomine “justicia”. Y ello porque se parte de que a quién ha lesionado los bienes de otro se le debe de infligir un sufrimiento de modo que padezca el mal que ha causado a la víctima.^[2] Es decir el equivalente al “ojo por ojo, diente por diente o vida por vida”, aunque actualmente la prohibición de este tipo de penas se sustituya por otras, la idea que subyace es la misma. Ello no excluye que, también desde el retribucionismo, la venganza privada y la pena estatal no son equivalentes, esencialmente, porque las consecuencias de ambas son muy diferentes, entre otras cuestiones, porque la pena estatal es una sanción formal ejecutada formalmente por el Estado, con respeto de las garantías derivadas del principio de legalidad.^[3]

La razón esencial por la que las teorías retribucionistas se resisten a desaparecer y renacen, con diferentes liftings,se debe a su arraigo en la sociedad ya que no aparecen ex novo con Kant y Hegel, sino que existieron previamente y fueron dominantes en las religiones cristiana, judía o islámica, que fundamentan en la voluntad divina el derecho a castigar. Religiones que se sirven del instinto de venganza del hombre canalizándolo a través del castigo de determinadas conductas calificadas como pecados. Conductas que al ser utilizadas por el Derecho penal se transforman en delitos. Es decir, la pena como retribución –castigo- se encuentra fuertemente arraigada en la sociedad y la sociedad se resiste a asumir concepciones que traten de justificar el castigo en finalidades preventivas.^[4] Así mismo conviene resaltar que este resurgimiento de posturas retribucionistas coincide con el papel preponderante que en la actual política criminal han adquirido las víctimas, el auge de la retribución conjuntamente con auge de la Victimología no puede ser casual,^[5] como tampoco su influencia relevante en el punitivismo.

El problema que plantean todas las teorías retribucionistas no puede solucionarse, como pretenden especialmente los neo-retribucionistas, estableciendo límites porque el defecto se encuentra en la propia fundamentación ya que, negando efectos preventivos a la pena, tratan de atribuirle funciones que son ajenas a la retribución. Un Estado social y democrático de Derecho y laico no puede establecer como función castigar sino, exclusivamente, prevenir la lesión de bienes jurídico-penales, es decir, de valores esenciales de una determinada comunidad.^[6] La finalidad de la pena como castigo, como se ha enunciado, es característica de las religiones, muy especialmente en las de raíz judeo-cristiana, y de los Estados absolutos, pero no puede serlo en un Estado moderno.^[7] Infligir un sufrimiento a un ciudadano titular de derechos fundamentales, no constituye una función del Estado y ello no se solventa cuando, desde el neoretribucionismo, pero también desde Kant,^[8] se afirma que infligir un sufrimiento es una exigencia de la justicia. Desde el neoretribucionismo se ha definido la pena como “un mal que se causa a una persona en un procedimiento público-general, llevado a cabo por el Estado, formal y querido, en tanto en cuanto se ha producido la lesión de una regla jurídica, si esta lesión se tiene que imputar a esa persona a modo de reproche”.^[9]

Esta idea de justicia en ciertos neo-retribucionistas, más cercanos a Hegel, se asemeja a las teorías de la pena entendidas como confirmación de la vigencia de la norma o el restablecimiento del derecho.^[10] En Alemania, en el siglo pasado, especialmente a partir de Jakobs, adquieren una gran relevancia las teorías relacionadas con el restablecimiento de la vigencia de la norma.^[11] La finalidad de la pena como afirmación de la vigencia de la norma es una concepción formal que únicamente podría ser legítima si se considerará que esa norma responde a los valores esenciales de una determinada sociedad.^[12] Ciertamente, si partimos de la ficción de que en un Estado democrático las normas emanadas del Parlamento responden a esos intereses prioritarios de los ciudadanos y se ha seguido una correcta técnica legislativa, podría deducirse lógicamente que esa norma es legítima. Ello no obstante, no puede implicar que deba aplicarse formalmente, sin necesidad de ser interpretada, en atención al bien jurídico-penal que pretende proteger. La teoría de la afirmación de la vigencia de la norma como finalidad de la pena, fundamentando la legitimidad de esta, aun cuando se sitúa en la prevención general positiva, nos conduce a la retribución porque, de no limitarse con contenidos materiales,^[13] finalmente las consecuencias son idénticas a las que se llegaría defendiendo una teoría retribucionista.^[14] Aun cuando se elimina la referencia expresa a “infligir un mal”, ello se sustituye por la idea de que respecto de cualquier norma que se infrinja hay que responder con una pena. Materialmente es otra forma de la realización o la exigencia de justicia.

Consideraciones similares se pueden plantear respecto del posicionamiento de Pawlik que entiende conciliables las teorías retributivas con las preventivas, tal como argumenta que actualmente pueden defenderse. A partir de afirmar que en un estado de Derecho de libertades el Derecho penal legítimo es el Derecho penal del ciudadano, finalmente llega a la conclusión de que el deber primario del ciudadano de cumplimiento de las normas se convierte en un deber secundario de tolerancia, por lo que “tiene que soportar que se confirme a su costa la indisolubilidad del vínculo entre disfrute de la libertad y cumplimiento del deber de cooperación”.^[15] Es decir, justifica la pena en los deberes del ciudadano de cooperación con el Estado, sin establecer límites a esos deberes, por lo que la pretensión inicial de que su teoría está orientada a proteger la libertad del ciudadano queda totalmente desnaturalizada. Finalmente, esos deberes suponen no incumplir las normas, el incumplimiento de la norma implica incumplimiento del deber y ello justifica el castigo. Construcción una vez más formal e ilimitada que, con una argumentación, al menos en parte, diferente, coincide con la propia de la vigencia de la norma.

La pena como concepto es y debe ser un castigo, pero lo que es criticable es que el reproche-castigo sea, al mismo tiempo, fundamento, finalidad y concepto de pena. Siendo el concepto de pena el de castigo,^[16] debería de tomarse en consideración no sólo en la cantidad de pena sino también en las clases de penas que se prevén para los diferentes delitos. Es decir, la pena debe determinarse con atención a sus finalidades preventivas, pero sin olvidar que, precisamente para cumplir esas finalidades debe de suponer efectivamente un castigo, atendiendo al tipo de delito y el perfil criminal de sus autores. Así, por ejemplo, en los delitos socioeconómicos la pena de multa, en muchos casos, puede no significar un castigo, máxime cuando respecto de la ejecución de la pena de multa se olvida el principio de responsabilidad personal y su pago es asumido por terceros o por la empresa. Ello supone que los presuntos autores pueden realizar un análisis coste-beneficio para concluir si les “compensa” correr el riesgo de ser castigados. Por consiguiente, no puede ser una solución para limitar la expansión del Derecho penal prever la pena privativa de libertad únicamente respecto del llamado derecho penal nuclear.^[17]

Así mismo, el retribucionismo comporta una perspectiva ex post, lo que a su vez supone otorgar prioridad al desvalor del resultado y a la consideración de la norma penal, esencialmente, como norma de valoración. Desde la prevención, por el contrario, se concibe la norma penal como norma de determinación y, en consecuencia, es obligada la adopción de la perspectiva ex ante en el análisis de los hechos. Como veremos, ello implica que el fundamento del castigo de un sujeto no se base en el desvalor del resultado sino en el desvalor de la conducta.

II. Prevención como finalidad de la pena

Pese a las críticas que se han vertido contra la prevención, pienso que siguen siendo válidas las teorías preventivas aun cuando individualmente consideradas y sin límites no sirvan para legitimar la intervención del Derecho penal. La prevención general negativa o intimidación ha sido criticada, ya desde Kant, en cuanto supone tratar a la persona como cosa lesionando su dignidad. No obstante, ello sólo sería cierto si la finalidad de la pena fuera exclusivamente la de intimidar, la idea de coerción, pero no es así si se conjuga con la prevención general positiva y se limita por los diversos principios propios del Derecho penal, esencialmente, el principio de exclusiva protección de bienes jurídico-penales y el principio de culpabilidad. No obstante, un amplio sector de la doctrina es muy crítico con las teorías de la prevención general negativa, en base a que se considera insostenible por razones jurídico-constitucionales,^[18] lo que no es sino otra forma de plantear la crítica tradicional de afectación de la dignidad de la persona por ser utilizada la pena para intimidar a terceros. Otras objeciones se plantean en la línea de que esta teoría conlleva un aumento de las penas, entendiendo que a mayor pena mayor intimidación. Premisa que no es válida como ya puso de manifiesto, hace más de dos siglos, desde una perspectiva teórica, Beccaria y,^[19] más recientemente, a partir de estudios empíricos, Robinson.^[20]

La prevención general positiva, que tiene incluso más detractores, es complementaria de la negativa y, en cierta medida, está relacionada con la teoría de la vigencia de la norma. La mayoría de las críticas vertidas contra la prevención general positiva lo son contra su concepción como afirmación de la vigencia de la norma,^[21] señalando que de esa forma se confirma la confianza en la fuerza estabilizadora y prevalente de la ley y se fortalece la fidelidad de la colectividad al Derecho. Pese a las fundadas objeciones, que comparto, entiendo que la prevención general positiva es válida en cuanto puede servir para afirmar valores en la sociedad, especialmente en aquellos ámbitos, como el Derecho penal socioeconómico, el medioambiental o la corrupción, en los que no existe una clara conciencia social acerca de su lesividad. Cuando los ciudadanos valoran positivamente defraudar a Hacienda o conseguir beneficios a través de sobornos o consideran que no es grave contaminar, por ejemplo, la eficacia del Derecho penal se limita gravemente.

Otras críticas se centran en la incapacidad del Derecho penal para influir positivamente en la confianza de la colectividad en el Derecho a través de la pena, sancionando a una persona. Hörnle/von Hirsch,^[22] fundamentan esta crítica en el hecho de que la colectividad no siempre tiene una visión correcta de la justicia y podría llevar a no sancionar hechos graves y sancionar o sancionar en exceso otros no tan relevantes. Estas críticas siendo ciertas en alguna medida no suponen negar la importancia de la prevención general positiva. Y ello porque, precisamente es relevante esta, en cuanto, unida a la negativa de conminación/intimidación, ayuda a la protección del bien jurídico. En esta línea es de interés la propuesta de Rodríguez Horcajo,^[23] acerca de lo que denomina prevención general social que abarca la prevención general positiva y negativa, entendiendo que la prevención general influye en los ciudadanos de diversa forma, dependiendo de su personalidad, del momento y del delito. Es decir, la decisión de no cometer un delito puede deberse a razones pragmáticas o por convencimiento, dependiendo así mismo de las circunstancias y de la clase de delito de que se trate. En definitiva, la prevención general social supone conjugar la prevención general positiva y negativa, siendo lo más relevante la idea de que frente a un mismo ciudadano, en unos casos puede ser eficaz la positiva y en otros la negativa, a partir de entender que todos somos potenciales delincuentes.

Una visión diferente a la que tradicionalmente se ha defendido en la ciencia penal continental acerca de la prevención general positiva es la que plantea Robinson, desde la perspectiva de la sociología y la criminología, aun cuando no utilice esta terminología.^[24] Este autor, a partir de estudios empíricos, considera que el retribucionismo y el utilitarismo no son incompatibles. La idea nuclear de su trabajo es que, los estudios empíricos demuestran que si la justicia criminal responde a los valores esenciales compartidos de una sociedad su aplicación es lo que mejor sirve al efectivo control del crimen.^[25] Es cierto que la prevención general positiva no es exactamente lo mismo que refiere el autor como justicia pero no es menos cierto que existe una relación directa entre la justicia y el sentido de la prevención general positiva de convencer a los ciudadanos de que los valores que defiende la ley penal son los valores compartidos de la comunidad. La diferencia esencial estriba en que la prevención general positiva no trata de que la política criminal se ajuste a los valores de los ciudadanos, sino que pretende una labor didáctica de convencerles de su relevancia. No obstante, en un Estado democrático, si la política criminal se desarrollase correctamente debería de producirse una total coincidencia entre los valores compartidos mayoritariamente por los ciudadanos y los que se expresan en la ley penal. En esta línea, Robinson señala que los estudios demuestran que cuando la ley penal de un Estado tiene una mayor credibilidad moral, aumenta de forma relevante su respeto, influencia y cooperación.^[26] No obstante, ello no implica que deban de ser los ciudadanos quienes desarrollen directamente la política criminal, que sea directamente el ciudadano quien exprese su opinión acerca de qué y cómo se debe de castigar, sino que es más adecuado que sea el legislador, asesorado por expertos,^[27] quien trate de recoger en la ley los valores comunes, en la forma y medida que entienda más adecuada para su eficaz protección. Y ello porque los ciudadanos tienen ideas muy vagas acerca de esos valores y ni tan siquiera saben definirlos con exactitud,^[28] y que la historia demuestra como mayorías cualificadas pueden apostar por el injusto –Unrecht.^[29]

La teoría preventiva más controvertida es la de la prevención especial, aun cuando a mediados del S. XX fue preponderante, especialmente en los países escandinavos y en Alemania, siendo la propuesta en el Proyecto de Código penal alemán y recogida finalmente por el legislador. Actualmente no sólo se ponen en duda las posibilidades, o incluso la legitimidad, de reinserción o rehabilitación del autor a través de la imposición de una pena, sino que se pone de manifiesto que también fracasa en los casos en los que el autor ya no podrá cometer ese delito, por ejemplo, porque ya no es autoridad o porque atendiendo a las circunstancias ese delito ya no podría repetirse. A pesar de sus limitaciones y pese a que, en ocasiones, sin haber desarrollado estudios criminológicos al respecto, se afirma que hay elevadas tasas de reincidencia y, en consecuencia, se niega la posibilidad de reinserción, lo cierto es que diferentes estudios prueban que si se cuenta con medios suficientes se puede conseguir reducir drásticamente la reincidencia.^[30]

La legitimidad de la prevención especial en cuanto cumpla la finalidad de reinserción que se le atribuye depende así mismo de que se desarrollen penas alternativas a la pena de prisión y a la pena de multa. Esta última, a partir del Código penal de 1995, surge como la panacea para evitar penas de prisión y adquiere una presencia masiva como pena única o alternativa. Por el contrario, a partir de una errónea, desde mi punto de vista, comprensión de los trabajos en beneficio de la comunidad se equiparan a los trabajos forzados, correctamente proscritos en la Constitución y en los Convenios internacionales sobre Derecho Humanos y por ello se limita drásticamente su aplicación. Es la razón por la que en el Código penal es una pena prevista sólo como sustitutiva de la prisión, no hay una voluntad política de aportar los medios necesarios y potenciarlos y se está aplicando poco y mal. Los trabajos en beneficio de la comunidad, en cuanto en su cumplimiento se respete la dignidad de la persona y los derechos de los trabajadores, en ningún caso pueden concebirse como trabajos forzados. ¿Por qué puede obligarse a una persona a estar encerrada o a alejarse de un lugar y no se le puede obligar a trabajar? ¿Es peor trabajar que la ausencia de libertad? Deberíamos preguntarnos cuántas personas son las que no trabajan “obligadas” por la necesidad de obtener lo suficiente para vivir. ¿Es posible que detrás de esas reticencias no esté la concepción del trabajo como algo indigno, tal y como irónicamente nos muestra Cervantes en El Quijote?

Sin poder profundizar, en este contexto, en los aspectos enunciados de las teorías de la pena habría que concluir que ninguna ofrece una respuesta completa sino que son complementarias y que es necesario ponerlas en relación con, desde mi perspectiva, el núcleo de la cuestión, la obligación del Estado de proteger los bienes jurídico-penales, como finalidad última de la pena,^[31] y la necesaria legitimación para la imposición de una pena en el caso concreto, a partir del injusto y la necesidad de pena. La idea del bien jurídico, con la terminología que se quiera utilizar, pese a las críticas que actualmente se han vertido en su contra,^[32] es indispensable para un Derecho penal no autoritario, un Derecho penal propio de una sociedad democrática. Las críticas se centran en que el bien jurídico no tiene capacidad de limitar la intervención del Derecho penal, especialmente a partir de la actual expansión del Derecho penal. No obstante, esta expansión innegable y criticable en gran medida no puede atribuirse al bien jurídico, sino a la creación de delitos en los que no se protege ningún bien jurídico, a la infracción de principios como los de ultima ratio y subsidiariedad, así como a una técnica legislativa que desconoce la existencia de la Parte General del Derecho penal, utiliza el casuismo y administrativiza el Derecho penal. La llamada administrativización del Derecho penal no se produce por la intervención en nuevos ámbitos sino por no saber introducir criterios que delimiten cualitativa y cuantitativamente la infracción administrativa del delito. En los casos en los que existe una duplicidad sancionatoria, administrativa, laboral, mercantil, es indispensable que el Derecho penal se limite a intervenir respecto de aquellas modalidades de conducta especialmente lesivas, respetando los principios de ultima ratio y subsidiariedad y sin olvidar que no existirán lagunas de punibilidad.

A las razones de la expansión hay que sumar, como se señalaba, que se están creando delitos respecto de los que es difícil advertir su lesividad, no sólo por la ausencia, en algunos casos, de un presunto bien jurídico, sino que también infringen el derecho penal del hecho, como requisito del principio de culpabilidad, castigando ideas (delitos de odio). Así mismo se tipifican conductas inidóneas para lesionar el bien jurídico que se pretende proteger (pornografía de menores virtual) o se castigan conductas a partir del peligro estadístico —presunto— (seguridad vial) o infracciones meramente formales como la conducción sin carnet, sin necesidad de probar la afectación del bien jurídico-penal protegido en el caso concreto. Esta inaceptable situación no sólo no demuestra la ineficacia del bien jurídico para limitar la intervención penal, tanto en el momento legislativo como en el judicial, sino por el contrario su necesidad.

La pregunta a continuación debería ser ¿cómo se pueden proteger mejor los bienes jurídico-penales? La respuesta es clara: a través de la prevención. Evidentemente, la idea de justicia y de la vigencia de la norma son relevantes porque si el Derecho responde a los valores comunes de una sociedad y/o no se aplica se deslegitima. Al respecto sólo es necesario recordar una vez más a Beccaria,^[33] o desde la sociología a Robinson.^[34] Pero es que también la aplicación de la pena, se quiera o no, tiene en sí misma una clara función preventivo-intimidatoria. En consecuencia, habría que señalar que la finalidad de prevención general positiva y negativa se complementan y que ninguna de ellas es válida sin la otra.

Si la respuesta a cómo se pueden proteger mejor los bienes jurídico-penales es la prevención, para que se pueda cumplir adecuadamente con las finalidades preventivas que se asignan al Derecho penal es necesario partir de estudios criminológicos serios y tomar en consideración el análisis económico del derecho.^[35] Por el contrario la actual política criminal, como se señalaba, está condicionada por las víctimas y los “gestores atípicos de la moral”,^[36] sin base empírica alguna, a lo que se suma que se legisla a través del populismo y la “alarma social”,^[37] por razones electorales, sin ni tan siquiera contar con expertos.^[38] El populismo y el electoralismo afecta a todos los partidos que se mueven por las mencionadas necesidades sociales de castigar lo que podría explicar el renacimiento del retribucionismo.

III. Legitimación de la pena y teoría del delito

El abandono de las teorías de la retribución y la adopción de teorías preventivas conllevó el abandono del concepto fático-objetivo del delito por lo que, independientemente de la teoría de la pena que se adopte, la conminación penal sólo será legítima cuando se cumplan dos condiciones. La primera que el hecho, en cuanto injusto típico, suponga una injerencia relevante en cuanto afecta a bienes jurídico-penales, es decir, especialmente relevantes —tipo objetivo— siempre que el sujeto haya debido ser motivado por la norma —tipo subjetivo. La segunda condición es que se determine la pena en el caso concreto atendiendo a las circunstancias personales del sujeto. La pena no se legitima por la confirmación de la vigencia de la norma o el restablecimiento del derecho sino por la posibilidad de motivar a los ciudadanos para no lesionar bienes jurídico-penales. Las diferencias esenciales entre la confirmación de la vigencia de la norma y la función de protección de bienes jurídico-penales estriban en que la norma debe de responder a la necesidad e idoneidad de su creación para proteger un determinado bien jurídico-penal y, además, esa norma debe de ser interpretada teleológicamente de forma que se compruebe, en el caso concreto, que los hechos son idóneos ex postpara lesionar/afectar los bienes jurídico-penales que esa norma pretende proteger.^[39] En definitiva la vigencia de la norma propicia una concepción formal de la antijuridicidad mientras que la referencia expresa al bien jurídico-penal respeta la antijuridicidad material —principio de lesividad.

Consecuencia lógica de lo anterior es que el castigo se fundamenta en la conducta no en el resultado. No se trata de castigar para restablecer la situación previa a la lesión del derecho subjetivo de una persona sino de castigar conductas que sean idóneas para afectar bienes jurídico-penales, sean individuales o supraindividuales. La finalidad de la norma es motivar al ciudadano a no realizar esas conductas lesivas, ello con independencia de que se haya producido o no un resultado lesivo. El injusto típico se consuma con que ex post, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes ex ante, se pruebe que la conducta era idónea para lesionar el bien jurídico-penal protegido. Este planteamiento no obsta a que, por razones político-criminales y de necesidad de pena, se castigue menos cuando no se ha producido un resultado imputable objetivamente a esa conducta. Lo que es inadmisible es que se aumente la pena exclusivamente en razón de la gravedad del resultado, algo que desde la retribución podría justificarse.

El planteamiento anterior refuerza la importancia de seguir defendiendo teorías preventivas y no retributivas. El arraigo social de la visión retributiva no sólo conlleva que los ciudadanos comprendan el castigo como respuesta justa a un resultado lesivo, sino que lleva al legislador a castigar atendiendo a la magnitud de la lesión. Tras décadas de auge de teorías preventivas siguen existiendo delitos cualificados por el resultado y se considera “difícil” la justificación del castigo de la tentativa y, en particular, de los llamados delitos de peligro. Análoga problemática se suscita en relación con la responsabilidad subjetiva, ya que se tiende a una objetivización del delito que, en la práctica, supone una presunción de la concurrencia de dolo o imprudencia. En este sentido no puede confundirse la objetivización del dolo, en el sentido de que es un hecho y de que debe probarse a partir de indicios objetivos con la presunción de dolo. No es lo mismo una concepción normativa del dolo que excluya valoraciones psicologicistas en la prueba del conocimiento que obviar la existencia de dolo, considerando suficiente, al menos para la apertura del proceso penal, la causación de un resultado.

Si en algún aspecto están de acuerdo los defensores de las diversas teorías de la pena es en que el principio de proporcionalidad es esencial en dos momentos, el legislativo en el que se determina el marco penal de un delito y el judicial, en la concreción de la pena en la sentencia.^{[40] [41]} En el primero habría que valorar dos aspectos: la gravedad del delito y las penas previstas en otros delitos, es decir, no hay una única pena proporcional ya que no sólo debe de ser proporcional con el hecho sino también en relación con la gravedad de las sanciones en el conjunto de la legislación penal. Así mismo hay que tomar en consideración que, en el caso concreto, la proporcionalidad se debe de valorar en relación con la gravedad del hecho, aun cuando las diferencias surgen a partir de qué se entiende por hecho y, en particular, si en este se incluye el resultado. Al respecto, aun cuando el castigo se fundamente en la creación de un riesgo típico, en cuanto idóneo para afectar un bien jurídico-penal, la no producción de un resultado imputable a la conducta puede justificar una menor necesidad de pena.

La segunda condición para la legitimación de la intervención penal es que, en el caso concreto, sea necesaria la imposición de la pena. Este segundo momento enlaza con dos cuestiones esenciales, de muy diferente significado: la responsabilidad personal o culpabilidad y el principio de oportunidad. En este segundo momento, se puede atender tanto a cuestiones de prevención especial, estrechamente relacionadas con la responsabilidad personal o culpabilidad, como a cuestiones político-criminales en atención a la búsqueda de un mejor funcionamiento de la Administración de Justicia. La imposición de una pena en concreto o su sustitución o complementación con una medida de seguridad deberá concretarse atendiendo a la responsabilidad personal del imputado. Para la legitimación de la imposición de una pena no es necesario ni debería fundamentarse la responsabilidad personal/imputación personal/culpabilidad en el libre albedrío, en cuanto éste no puede ser probado.^[42] Negar el libre albedrío no excluye que la norma primaria tenga capacidad de motivación ni la función de prevención general positiva y negativa de la pena. Un determinismo total o duro supondría tanto negar las finalidades preventivas de la pena como la legitimación del Estado para castigar.^[43]Que el ciudadano, conociendo la norma, decida infringirla no presupone que esa decisión sea libre sino únicamente que en ese caso tuvo más fuerza realizar esa conducta que el miedo a la posible imposición de una pena. Y esa decisión no tiene que ser racional o lógica para que se pueda afirmar que ha sido motivado. No obstante, sí que es necesario, en el nivel de la responsabilidad personal, determinar si ese sujeto era normalmente motivable o no y ello no por las exigencias de prevención sino como límite a la intervención penal en base a las exigencias de un Estado democrático en el que está vigente el principio de culpabilidad en sentido estricto y de igualdad.^[44] El principio de igualdad, en su vertiente material, requiere tratar a los iguales —imputables— como iguales y a los desiguales —inimputable— como desiguales.^[45]

IV. Principios limitadores

Las críticas a las teorías preventivas se centran en dos aspectos, el primero la utilización del individuo con finalidades de intimidación, ya enunciado, y el segundo, en la imposibilidad de limitar la intervención del Derecho penal, en base a que cuanto más dura sea la pena mayor eficacia preventiva tendrá. Esta segunda critica también ha sido contestada, en cuanto la dureza de las penas no asegura la intimidación, sino que lo necesario es que la Administración de Justicia funcione de forma eficaz y ágil. No obstante, es esencial que la finalidad de prevención se limite a través de los principios del Derecho penal derivados de un Estado social y democrático de Derecho. Me referiré exclusivamente, y de forma muy sintética, a tres: el principio de culpabilidad, el principio de lesividad o exclusiva protección de bienes jurídicos y el de ultima ratio, que abarca los de subsidiariedad y fragmentariedad. La razón de esta selección es porque considero que son los más afectados por la actual política criminal, aun cuando, ciertamente, también están siendo seriamente afectados, tanto el principio de legalidad, entendido materialmente, por la no-técnica legislativa que se sigue, como el de proporcionalidad, con el establecimiento de penas muy graves para hechos poco lesivos o estableciendo la misma pena para conductas con desvalor muy diferente.

En relación con el principio de culpabilidad es necesario llamar la atención de dos de sus subprincipios: la responsabilidad subjetiva y la responsabilidad por el hecho. En relación con la responsabilidad subjetiva las nuevas concepciones sobre el dolo van mucho más allá de las teorías de conocimiento o la representación ya que apartándose de los aspectos subjetivos proponen una total normativización del dolo. Estando de acuerdo en excluir las intenciones y los móviles del concepto de dolo, creo que en el caso concreto el principio de responsabilidad subjetiva obliga a probar que el sujeto conocía el riesgo exacto que estaba creando con su conducta —dolo— o que atendiendo las circunstancias debería haberlo conocido —imprudencia. Con ello no niego que la llamada ignorancia deliberada, si se exigen todos los requisitos (esencialmente estar en situación de tener el deber de informarse, tener acceso muy sencillo a la información y no hacerlo), pueda ser calificada como dolo y ello porque el pretendido desconocimiento no es tal ya que el hecho de haberlo buscado “deliberadamente” implica, desde un razonamiento lógico, que el sujeto conocía los hechos previamente, aunque desconociera exactamente cómo se iban a producir.

Respecto del principio de responsabilidad por el hecho, el llamado Derecho penal del enemigo, en un sentido amplio, lleva a castigar no por el hecho cometido sino por intenciones o por peligrosidad. Ello sucede, por ejemplo, en los delitos de violencia de género, en la interpretación del Tribunal Constitucional que promueve una interpretación formal del tipo sin que se requiera constatar el significado machista de la conducta, en el caso concreto,^[46] o en los nuevos delitos de odio y discriminación.^[47] En esta línea, hay que poner de manifiesto que las finalidades de prevención general —positiva y negativa— no justifican que se utilice el Derecho penal para solucionar problemas sociológicos con siglos de antigüedad, como la violencia machista, o para introducir en el ámbito penal cuestiones estrictamente éticas, como sucede con los delitos de odio, si se interpretan formalmente. En esta misma línea encontramos múltiples supuestos en los que se castiga como autoría conductas de promover, facilitar… un delito, respecto del cual además está previsto el castigo de los actos preparatorios.^[48]

En relación con el principio de lesividad o exclusiva protección de bienes jurídicos conviene hacer referencia a la actual tendencia de la jurisprudencia, por una parte, a interpretar determinados delitos como de peligro hipotético, así como por el legislador a crear preceptos idénticos a las infracciones administrativas que se pretende sean aplicadas formalmente por el legislador sin tomar en consideración si efectivamente, en el caso concreto haya sido afectado el bien jurídico-penal que teóricamente debería protegerse. Un ejemplo paradigmático, es la legislación en materia de seguridad vial y de medio ambiente. No en todos los preceptos, pero sí en algunos de ellos, configurados estrictamente como normas administrativas y delitos de peligro estadístico o presunto.^[49] En cualquier caso, pese a las intenciones del legislador, todos los tipos deberían interpretarse teleológicamente, atendiendo al bien jurídico-penal que se pretende proteger con ese delito, no siendo suficiente la prueba de que formalmente concurren los elementos del tipo. Así, por ejemplo, el delito de conducir sin carnet debería de ponerse en relación con la seguridad vial y si el sujeto conduce correctamente, en su caso, únicamente, se podría castigar por un delito de desobediencia o de quebrantamiento, si concurrieran sus elementos típicos y se afectara el bien jurídico-penal protegido.^[50]

Atendiendo a la expansión del Derecho penal es especialmente relevante el respeto de los principios de ultima ratioy subsidiariedad. Estos principios, que debe respetarse en todo caso, son especialmente relevantes en los nuevos ámbitos en los que interviene el Derecho penal. Sin necesidad de defender un Derecho penal mínimo es posible un Derecho penal que, como se ha señalado, castigue conductas especialmente graves en ámbitos en los que ya existe una regulación administrativa, civil, mercantil o laboral. Y esto no es algo tan nuevo como se pretende puesto que esta duplicidad sancionatoria ya existía en los delitos contra la Administración Pública o de Justicia y, especialmente, en materia de orden público. Por consiguiente, tanto en los nuevos tipos delictivos como en los tradicionales es indispensable que la intervención penal se limite en mayor medida en estos casos.

V. Perspectiva ex ante en la teoría del delito

A partir de la finalidad preventiva del derecho penal y de su función de protección de bienes jurídicos penales, la norma penal se configura como una norma de determinación que trata de motivar al ciudadano a no realizar conductas que pongan en peligro un bien jurídico-penal.^[51] En consecuencia, el análisis de los hechos debe llevarse a efecto ex ante, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento en que se lleva a efecto la conducta y que sean cognoscibles por el autor ya que se trata de motivarlo a no realizarla.^[52] Por lo demás, desde una perspectiva preventiva carece de sentido prohibir resultados ya que su producción no depende únicamente de la voluntad del sujeto. El resultado está en el origen de la prohibición o el mandato ya que, al ordenar o prohibir una determinada conducta, lo que se pretende es evitar esos resultados que lesionan bienes jurídico-penales. No obstante, la afectación del bien jurídico se produce ya en el momento en que se constata que una conducta, dolosa o imprudente, crea una riesgo idóneo y suficiente para lesionarlo o cuando no se controla un riesgo idóneo teniendo el deber de hacerlo —comisión por omisión. En definitiva, la antijuridicidad material se fundamenta en la lesividad de la conducta, en tanto idónea para afectar el bien jurídico-penal, con independencia de que se haya producido o no un resultado imputable a esa conducta.

La adopción de una perspectiva ex ante no sólo es relevante desde una determinada finalidad atribuida a la pena, la finalidad preventiva, sino que es esencial en la práctica ya que, instintivamente, se tiende a un análisis ex post de los hechos, ya que se investigan y juzgan una vez se ha producido el resultado. Y, en términos vulgares, la pregunta sería “¿a quién le cargamos el resultado?”. Ello crea, a su vez, a un elevado riesgo de adoptar posturas cercanas al derecho penal de autor, así como a una responsabilidad objetiva, en todo o en parte, es decir, a responsabilidad cualificada por el resultado. Si en la investigación, o/y en el juicio, se centra el interés en el resultado es fácil que se tomen en consideración circunstancias que no pudieron ser conocidas por el sujeto investigado o que son irrelevantes, en tanto han tenido lugar una vez se ha consumado el hecho.

Desde una perspectiva ex post, propia de posicionamientos retribucionistas,^[53] es lógico que se otorgue una especial relevancia al desvalor del resultado ya que la pena se fundamenta en la necesidad de castigar resultados lesivos para bienes jurídico-penales. Por el contrario, a partir de la adopción de la perspectiva ex ante en la teoría del delito, la pena no se fundamente en la producción del resultado sino en la creación o no control de un riesgo típico, lo que no excluye su relevancia. Aun cuando el resultado no forma parte del injusto, por razones político-criminales, puede tomarse en consideración en la determinación de la pena, según se haya producido o no. Sin embargo, el hecho de que no sea un elemento de la antijuridicidad supone que la gravedad de la pena debe determinarse y ponderarse atendiendo a la gravedad de la conducta lo que implica que no debería agravarse la pena en razón del resultado. Ello no obsta, como se enunciaba, cuando no se haya producido el resultado, o cuando el producido no sea imputable objetivamente a la conducta, pueda atenuarse la pena, en base a argumentos de base político-criminal, por una menor necesidad de pena, o/y por razones de seguridad jurídica.

El resultado debe ubicarse en la punibilidad, ya que, aun cuando no fundamente el injusto típico, conforme al principio de legalidad, es un elemento esencial del tipo penal en los delitos resultativos (no en los de mera actividad). En consecuencia, la ausencia de un elemento del tipo penal justifica la atenuación de la pena cuando no se produce un resultado imputable a la conducta típica, pero no debería agravarse la pena ni por argumentos relativos ni a la culpabilidad ni a la punibilidad. Ello implica que no caben circunstancias que, en base a la personalidad del autor o la existencia de conductas delictivas previas de este, posibiliten agravar la pena. Respecto de la agravación de la respuesta penal en base a una hipotética peligrosidad del autor, se ha introducido en el Código Penal,^[54] una nueva medida de seguridad, la libertad vigilada, que permite alargar la sanción una vez cumplida la pena impuesta en razón de los hechos delictivos cometidos. Medida de seguridad que, aun cuando no se explicite en la EM de la LO 5/2010, es una medida de seguridad predelictiva, presentes en la derogada Ley de peligrosidad y rehabilitación social, y que, por razones de constitucionalidad,^[55] habían sido erradicadas del Código Penal a partir de 1995.^[56] En relación con la agravación de la pena en base a hechos anteriores a los que se juzgan, la agravante de reincidencia es el ejemplo paradigmático,^[57]que no sólo no se ha suprimido, sino que cada vez adquiere una mayor relevancia en el Código Penal, incluyendo la agravante cualificada de multirreincidencia.

VI. Conclusiones

Estamos en una sociedad consciente, en otros ámbitos, de que la prevención es más adecuada que la intervención cuando ya se ha producido el resultado, como sucede, por ejemplo, en la medicina. En consecuencia, sería lógico que también sería idóneo que el Derecho penal cumpliera esas finalidades preventivas. Y ello en mayor medida puesto que en la medicina, pese a que no se haya llevado a efecto una actividad preventiva, es posible la curación, de una forma más invasiva y peligrosa pero eficaz. Por el contrario, en el Derecho penal, la imposición de la pena, como respuesta a la producción de un resultado lesivo —la retribución—, no es eficaz puesto que el castigo no devuelve las cosas al momento anterior, no devuelve la vida, ni la salud, ni la libertad, ni la propiedad… Por el contrario, la pena sí que puede motivar a no realizar una conducta, ya sea por convencimiento ya sea por intimidación y, bien seleccionada y ejecutada esa pena, puede evitar que quien la ha realizado vuelva a hacerlo.

Las finalidades preventivas de la pena deben de ser limitadas por los diversos principios del Derecho penal ya que estos principios limitadores se basan en el respeto de los derechos fundamentales de las personas. No obstante, estos principios están siendo habitualmente infringidos, especialmente, por el legislador, pero también por los jueces y, en algunos casos, incluso por la doctrina que desarrolla teorías que, siendo coherentes e incluso brillantes, las consecuencias de su aplicación son contrarias a un Derecho penal respetuoso con el principio de intervención mínima. Previo, y junto a los límites que establecen los principios, es indispensable que la política criminal se fundamente en estudios criminológicos y en un análisis coste-beneficio que no debe interpretarse en términos puramente economicistas.

Tanto en el momento legislativo como en el judicial la teoría del delito cumple una función relevante aportando seguridad jurídica y, especialmente, asegurando el respeto del principio de culpabilidad, en sus tres aspectos de responsabilidad por el hecho, responsabilidad subjetiva y culpabilidad en sentido estricto. La teoría del delito es útil igualmente para facilitar el respecto de los principios de proporcionalidad y de subsidiariedad, en cuanto establece categorías que permiten distinguir entre conductas de autoría y participación, entre actos preparatorios, tentativa y consumación, entre dolo e imprudencia…. Es cierto que la teoría del delito no aporta soluciones acerca de qué conductas deben de castigarse y con qué pena, pero no es menos cierto que sin la teoría del delito la técnica legislativa que se sigue en la Parte especial es desproporcionada e irracional y las soluciones en el caso concreto tienden a ser arbitrarias.

Así mismo, la perspectiva ex ante en la teoría del delito, que responde a la función preventiva atribuida al Derecho penal, posibilita que el operador jurídico no esté condicionado por el resultado y atienda a la gravedad de la conducta. Cuestión especialmente relevante ya que, en la práctica, los posicionamientos que analizan los hechos desde una perspectiva ex post, conducen, en muchas ocasiones, a un derecho penal de autor y/o a la cualificación por el resultado, que no es otra cosa que responsabilidad objetiva. Cuestión que en la actualidad se agrava por el auge de la Victimología que, sin negar que tiene aspectos muy positivos, conlleva que se llegue a resoluciones que se fundamentan casi exclusivamente en el resultado con la finalidad de resarcir a la víctima. Resarcir a la víctima entendido como indemnizarla y atenderla psicológicamente, así como evitando la victimización secundaria, no sólo es legítimo, sino que debe de ser potenciado y establecer las condiciones para que se lleve a efecto. Por el contrario, resarcir a la víctima, entendido como dar satisfacción a sus motivaciones de venganza no puede ser una finalidad del Derecho penal y, por la demás, potencia el punitivismo y la exacerbación de las penas.

No cabe olvidar, por último, dos aspectos esenciales para el buen funcionamiento del Derecho penal que, por diversas razones, suelen ser obviados por los penalistas. En primer lugar, se requiere de un proceso penal en el que se conjuguen garantías y eficiencia y de unos operadores jurídicos, jueces y fiscales, buenos juristas, dotados de medios y no mediatizados por la política. En segundo lugar, es necesario asegurar la ejecución efectiva de las penas y que su cumplimiento esté orientado a la reinserción. Si, como se ha señalado, la eficacia preventiva de la pena no depende tanto de la dureza de las penas como de la seguridad en que van a ser ejecutadas, el proceso y la ejecución cumplen una función esencial en la legitimación del Derecho penal.

*Trabajo realizado en el contexto del proyecto de investigación: “Responsabilidad penal por el hecho y estado democrático. Una investigación sobre la legitimidad de la criminalización de ideas y carácteres”, (FACTUM) (RT1I2018-097727-B-100).

**ABREVIATURAS: ADPCP: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales; ARSP: Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie; CE, Constitución española de 1978; CEJFE: Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada; Dir.: Director; Ed.: Editorial; ed.: Edición; edit.: editor; GA: Goldatmmer’s Archiv; KritV: Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebegung und Rechstwissenschaft; LO: Ley Orgánica; STC/SSTC: Sentencia/s del Tribunal Constitucional; Trad.: Traductor; UAM: Universidad Autónoma de Madrid; UNED: Universidad Nacional de Educación a Distancia.

[1] Entre otras, muy especialmente, Mir Puig, Introducción a las bases del Derecho penal, Ed. Bosch, 1976, passim. y Función de la pena y teoría del delito en el Estado Social y Democrático de Derecho, Ed. Bosch, 1979 (de ambas monografías se han publicado segundas ediciones en la Ed. B de F).

[2] En este sentido, Frisch, “Pena, delito y sistema del delito en transformación”, InDret 3/2004, p. 7.

[3] Cfr. Mir Puig, Introducción a las bases…, pp. 113 ss., pone de manifiesto las mayores garantías y la mayor efectividad de las sanciones formales; Mir Puig, Derecho Penal. Parte General, 10ª ed., Ed. Reppertor, 2016, p. 101, entiende la venganza como un sistema de control arcaico y superado.

[4] Cfr. Silva Sánchez, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, 2ª ed., Ed. B de F, 2010, pp. 200 ss., en contra de la atribuir al Derecho penal la finalidad de satisfacer las necesidades sociales de castigar.

[5] Silva Sánchez, Expansión del Derecho penal, 2ª ed., B de F, 2001, pp. 66 ss., se refiere críticamente a los “gestores atípicos de la moral” que actualmente dirigen y condicionan la agenda político criminal.

[6] Robinson, “The Proper Role of the Community in Determining Criminal Liability and Punishment”, Faculty Scholarship. University of Pennsylvania Law School, 2014, pp. 54 ss.

[7] Robinson, Distributive Principles of Criminal Law: Who Should Be Punished How Much, Oxford, 2008, pp. 10-11, señala que desde las teorías retribucionistas en aras de la justicia la responsabilidad moral del delincuente se define por los filósofos morales.

[8] Kant, Die Metaphysik der Sitten, 2ª ed., pp. 227-230.

[9] Lesch, La función de la pena, 1999, p. 4.

[10] Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11ª ed., 1969, p. 240, relaciona la teoría retributiva con la vigencia de la norma, llegando a lo que sería una forma de retribución que también se advierte en los neo-retribucionistas.

[11] Frisch, InDret 3/2004, pp. 11-12, se muestra muy crítico con las tradicionales teorías de la pena y entiende que la única finalidad legítima de la pena es garantizar un determinado estado del derecho, su vigencia y su carácter inquebrantable.

[12] Robinson, Distributive Principles of Criminal Law…, pp. 32-46.

[13] Frisch, InDret 3/2004, p. 12, defiende la teoría de la vigencia de la norma como única válida pero, como veremos, lo complementa introduciendo requisitos cercanos al merecimiento y necesidad de pena.

[14] Hörnle/von Hirsch, “Positive Generalprävention und Tadel”, GA 1995, pp. 261 ss., discuten que el sentimiento de justicia de la sociedad pueda ser influenciado por el derecho penal, y ponen de relieve que esa teoría se basa en premisas de la teoría de la retribución.

[15] Pawlik, Ciudadanía y derecho penal. Fundamentos de la teoría de la pena y del delito en un Estado de libertades, Ed. Atelier, 2016, pp. 55-57.

[16] Mir Puig, Derecho Penal. Parte General, 10ª ed., Ed. Reppertor, 2016, p. 43.

[17] En otro sentido, Silva Sánchez, Expansión del Derecho penal…, pp. 50 ss., en aras a limitar la expansión del Derecho penal, propone que en los delitos socioeconómicos no se impongan penas privativas de libertad.

[18] Frisch, InDret 3/2004, p. 10.

[19] Beccaria, De los delitos y de las penas (1764), Alianza Editorial, 2004, Cap. XII.

[20] Robinson, Distributive Principles of Criminal Law…., p. 33.

[21] Schünemann, “Sobre la crítica a la teoría de la prevención general positiva”, en Política criminal y nuevo derecho penal. LH al profesor Claus Roxin (trad. Sánchez-Ostiz), (Silva Sánchez, edit.), Ed. Bosch 1997, pp. 89-100.

[22] Hörnle/von Hirsch, GA 1995, pp. 261 ss., llevan a efecto un planteamiento opuesto, en cuanto consideran que con esta teoría no se puede castigar a un delincuente cuando su conducta sea conforme con concepciones sociales superadas.

[23] Rodríguez Horcajo, Comportamiento humano y pena estatal: disuasión, cooperación y equidad, Ed. Marcial Pons, 2016, pp. 221 ss.

[24] Robinson, “The Proper Role of the Community …”, p. 10.

[25] Robinson, “The Proper Role of the Community …”, p. 11.

[26] Robinson, “The Proper Role of the Community…”, pp. 1-6.

[27] Es importante tomar en consideración a los expertos, en relación con la promulgación o reforma de las leyes penales, y no limitar casi totalmente su intervención, en base a que es a los ciudadanos a quienes corresponde determinar “los rasgos que ha de poseer el control social jurídico penal”, Cfr. Díez Ripollés, La racionalidad de las leyes penales, Ed. Trotta, Madrid, 2003, pp. 177 ss. Pretender que sean los ciudadanos que, como el mismo autor señala, están influidos por los medios de comunicación, quienes decidan las leyes penales es directamente opuesto a su punto de partida “la racionalidad”, aun cuando es cierto que afirma que es conveniente complementar las convicciones sociales persistentes y mayoritarias con el parecer del experto. Sobre este aspecto, en particular, cfr. Díez Ripollés, “El nuevo modelo de la seguridad ciudadana”, AFD nº 22, 2005, pp. 25 ss. En esta línea, siendo innegable la relevancia del aspecto democrático, debe llegarse a un equilibrio entre las valoraciones mayoritarias de los ciudadanos —consenso social— y su plasmación en una concreta norma penal, que debería requerir la intervención de expertos.

[28] Robinson, “The Proper Role of the Community…”, pp. 6-7.

[29] Hassemer, “Verfassungsgerichtsarbeit in ainer Demokratie”, en Recht und Politik, ARSP 93, 2004, pp. 76 ss.

[30] El informe de 2015 del Área de Investigación y Formación Social y Criminológica del CEJFE, sobre la tasa de reincidencia en Catalunya muestra que 7 de cada 10 personas encarceladas no han reincidido y lo que es más relevante que desde 1987 ha descendido la reincidencia conforme se han mejorado las prisiones y se ha potenciado el tratamiento, aun cuando en el propio estudio se pone de manifiesto que los factores que explican el descenso de la reincidencia son muy variados. En el estudio se detallan 7 factores relacionados con cambios sociológicos y creación de nuevos tipos penales y 7 directamente relacionados con las referidas mejoras.

[31] Cfr. Pérez Manzano, Culpabilidad y prevención: las teorías de la prevención general positiva en la fundamentación de la imputación subjetiva y de la pena, Ed. UAM, 1990, pp. 221 ss., distingue correctamente entre la protección de bienes jurídicos como finalidad última de la pena y las finalidades mediatas o intermedias que se corresponden con los fines de la pena.

[32] Entre otros, Appel, “Rechtsgüterschutz durch Strafrecht”, KritV 99, pp. 297 ss.; Feijoo Sánchez, “Funcionalismo y teoría del delito”, en Constitución y Principios del Derecho Penal: Algunas bases constitucionales (Mir Puig/Queralt Jiménez, Dirs.), Ed. Tirant lo Blanch 2010, pp. 161 ss.

[33] Beccaria, De los delitos y de las penas…, Cap. XII.

[34] Robinson, Distributive Principles of Criminal Law…., p. 33.

[35] Cfr. Ortiz de Urbina Gimeno, “Análisis económico del Derecho y Política Criminal”, Revista de Derecho Penal y Criminología. UNED, nº extraordinario 2, 2004, pp. 31 ss., trata del significado del análisis económico del derecho y de la utilidad que puede tener con miras a una política criminal racional.

[36] Cfr. Silva Sánchez, La expansión del Derecho penal, 3ª ed. Ed. B de F, 2011, pp. 75 ss.

[37] Es paradigmática al respecto la Exposición de Motivos de la LO 5/2000, que reforma la LO 4/1992, de responsabilidad penal del menor endureciendo en diversos aspectos su aplicación, fundamentándola en la alarma social que existía, a pesar de que no había aumentado la criminalidad de menores.

[38] Díez Ripollés, “El nuevo modelo de la seguridad ciudadana…, pp. 25 ss., pone de manifiesto las consecuencias negativas que está conllevando la expulsión de los expertos del proceso legislativo, en concreto, en el ámbito penal.

[39] Corcoy Bidasolo, Delitos de peligro y protección de bienes jurídicos supraindividuales, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 213-224, se considera que, en todos los delitos, tanto si son de resultado, como de mera actividad como se trata de los llamados delitos de peligro, el principio de lesividad —antijuridicidad material— requiere probar que, en el caso concreto, la conducta que crea un riesgo “afecta” ex post el bien jurídico protegido —resultado jurídico. La “afectación” tiene un significado más amplio que la lesión como destrucción del bien jurídico, que sólo se produce en el homicidio, y debe de probarse siempre.

[40] Sobre la importancia de la determinación concreta de la pena, Vid. Besio Hernández, Los criterios legales y jurisprudenciales de individualización de la pena, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, passim.

[41] Es interesante, aunque discutible, la postura de Robinson, “Hybrid Principles for the Distribution of Criminal Sanctions”, Nordhwestern Law Review nº 82, 1987, pp. 19-42, donde plantea la posibilidad de alejarse del principio de proporcionalidad cuando existen “buenas razones”, como podría ser prevenir un “nivel intolerable de delito”.

[42] Luzón Peña, “Libertad, culpabilidad y neurociencias”, InDret 3/2012, pp. 1-59, fundamenta la culpabilidad en el libre albedrío; en sentido similar, Schünemann, “Sobre la crítica a la teoría de la prevención general…”, pp. 89-100, afirma que el concepto de la prevención general positiva presupone el libre albedrío.

[43] Cfr. Demetrio Crespo, “Libertad de voluntad, investigación sobre el cerebro y responsabilidad penal”, InDret 2/2011, plantea la discusión acerca del alcance que las neurociencias pueden tener en la culpabilidad penal con un estudio de las diferentes posturas que se han defendido en Alemania llegando a la conclusión que la Ciencia penal no puede obviar los conocimientos científicos.

[44] Mir Puig, Función de la pena y teoría del delito en un Estado social y democrático de Derecho, 2ª ed., Ed. Bosch, 1982, pp. 93 ss., fundamenta la culpabilidad, a la que posteriormente denomina responsabilidad personal, en la normalidad motivacional; Roxin, Strafrecht. Allgemainer Teil. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4ª ed., pp. 868 ss., en un sentido en cierta medida similar, entiende la culpabilidad como “el comportamiento injusto pese a la asequibilidad normativa”.

[45] Mir Puig, Derecho Penal. Parte General, 10ª ed. 2015, Ed. Reppertor, fundamenta la imputación personal no sólo en la igualdad material sino también en la “dignidad de la persona”.

[46] STC 59/2008, de 14 de mayo, avala la constitucionalidad de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, y afirma que no es necesario probar que la agresión de un hombre a su pareja o ex pareja tenga un significado de machismo.

[47] Cfr. Gómez Martín, “Delitos de odio y discriminación tras la LO 1/2010 ¿una nueva oportunidad perdida?”, en Revista Estudios Jurídicos, nº 2011, Ed. Centro de Estudios Jurídicos, 2011; Gómez Martín, Delitos de discriminación y discurso del odio punible. Nuevo escenario en España tras la LO 1/2015, Ed. Juruà, 2019, passim, propone una interpretación del art. 510 del CP, acorde como el principio de lesividad y demás principios limitadores de la intervención penal.

[48] Entre otros, los delitos contra la intimidad o los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes.

[49] Por ejemplo, arts. 379, en materia de seguridad vial o 326, en materia de medio ambiente.

[50] Es conveniente recordar que el este delito fue suprimido del Código penal de 1973, por entenderse que era inconstitucional por no proteger ningún bien jurídico.

[51] Mir Puig, “La perspectiva ex ante en Derecho penal”, ADPCP, T. 36, 1983, pp. 5-22, pone de manifiesto que la prohibición sólo tiene sentido si se dirige al ciudadano antes de que haya delinquido, ya que la norma penal no puede ser la respuesta frente a un delito ya cometido, “sino que ha de poder ser captada por el ciudadano en el momento de actuar, si es que la pena quiere incidir en su conducta. Lo que conduce a una concepción preventiva de la penal y a un enfoque ex ante de la teoría del delito, en sus dos pilares básicos de antijuridicidad y culpabilidad”; Gimbernat Ordeig, “Delitos cualificados por el resultado y causalidad”, 2ª ed., Ed. B de F, 2007, p. 39, considera que al juzgar unos hechos no puede tomarse en consideración los conocimientos que no se tuvieran en el momento en que se realizó la conducta.

[52] Corcoy Bidasolo, El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado, 2ª ed., Ed. B de F, 2005, pp. 207-229, para que la conducta tenga relevancia penal es necesario que el sujeto pudiera y debiera conocer el riego inherente a su conducta. Conforme al principio de responsabilidad subjetiva las únicas circunstancias que pueden fundamentar su responsabilidad penal son aquéllas que conocía —dolo— o que, al menos, le era exigible conocer —imprudencia.

[53] También desde posiciones análogas como la de la vigencia de la norma, de claros contornos retribucionistas, aun cuando, generalmente, se le califique como de prevención general positiva.

[54] Introducida en los arts. 96.3 y 98, por LO 5/2010, de 23 de junio.

[55] La jurisprudencia del TC pone en entredicho las medidas de seguridad predelictuales, en base a los arts. 25.1 y 24.2 de la CE. Entre otras, SSTC 107/1989; 131/1987; 21/1987 o 23/1986.

[56] En el art. 6 CP 1995, se fundamentaban las medidas de seguridad en la peligrosidad del sujeto y expresamente se señalaba “sin que éstas puedan resultar más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho delictivo”.

[57] Mir Puig, La reincidencia en el Código Penal, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1974, passim. En esta monografía, que fue su tesis doctoral, Mir Puig ya manifestó su oposición a esta agravante, considerando que debería suprimirse.