Los derechos de los acusados y la factura más ancha

Los derechos de los acusados y la factura más ancha

Lcdo. Ernesto L. Chiesa Aponte

Con frecuencia se alude a la “factura más ancha” de nuestra Constitución, especialmente la Carta de Derechos, en relación o comparación con la Constitución de los Estados Unidos. El entonces Juez Presidente del Tribunal Supremo de Puerto Rico, el jurista José Trías Monge, escribía a nombre del tribunal, refiriéndose al propósito de nuestros constituyentes, que “se quería formular una Carta de Derechos de „factura más ancha‟ que la tradicional, que recogiese el sentir común de culturas diversas sobre nuevas categorías de derechos”. Esto se dijo en el contexto del alcance del derecho a la intimidad bajo nuestra Carta de Derechos. Pero en términos más generales, el Tribunal Supremo ha expresado la “factura más ancha” en estos términos: “Nuestra Constitución reconoce y concede unos derechos fundamentales con una visión más abarcadora y protectora que la Constitución de Estados Unidos”. Se dice, en consecuencia, que la interpretación que haga la Corte Suprema de los Estados Unidos en cuanto al alcance de un derecho constitucional del ciudadano bajo la Constitución Federal, no tiene que ser paralela o similar a la interpretación que haga el Tribunal Supremo de Puerto Rico sobre el alcance de una protección o cláusula análoga o equivalente en la Carta de Derechos de Puerto Rico. Según reconocido por nuestro Tribunal Supremo, la Constitución de Puerto Rico goza de vitalidad independiente, al igual que la de los estados federados, lo que permite a ese tribunal adoptar “criterios constitucionales a la vanguardia de los enunciados en algunos de los dictámenes del Tribunal Supremo de los Estados Unidos”. Por otro lado, con frecuencia el Tribunal Supremo de Puerto Rico adopta la interpretación que ha hecho la Corte Suprema de los Estados Unidos en relación con el alcance restrictivo de determinada protección constitucional a base de que “nos parece que dicha interpretación es sumamente persuasiva y aplicable a nuestra Constitución”. Como consecuencia de todo esto, tenemos que en los casos de protecciones constitucionales en nuestra Carta de Derechos con equivalente expreso o implícito en la Constitución de los Estados Unidos, se producen tres situaciones, a saber: (i) Declaración de “factura más ancha” por el Tribunal Supremo de Puerto Rico; (ii) Adopción expresa del alcance del derecho bajo la Constitución Federal, al estimar el Tribunal Supremo de Puerto Rico que es persuasiva la interpretación de la Corte Suprema Federal a la protección federal equivalente, (iii) Incertidumbre, por no haberse planteado y resuelto la interrogante en el Tribunal Supremo de Puerto Rico.

En este escrito trataré de establecer cuál es la situación de factura igual o más ancha de los derechos de los acusados (o derechos del ciudadano en la esfera procesal penal) bajo nuestra Carta de Derechos, en relación con la protección equivalente bajo la Constitución de los Estados Unidos. Por supuesto, hay unas garantías reconocidas en la Carta de Derechos de la Constitución de Puerto Rico que no están reconocidas ni tienen equivalente en la Constitución Federal. En este escrito no me propongo discutir el alcance de estas protecciones, aunque vale la pena enumerarlas y hacer unas observaciones mínimas.

(i) Detención preventiva y fianza: La Sección Once de la Carta de Derechos de la Constitución del E.L.A. dispone que: “Todo acusado tendrá derecho a quedar en libertad bajo fianza antes de mediar un fallo condenatorio. La detención preventiva antes del juicio no excederá de seis meses”.

Bajo la Constitución de los Estados Unidos no hay derecho absoluto del imputado a quedar en libertad condicional (bajo fianza u otras condiciones) antes de un fallo condenatorio. Cualquier duda quedó disipada en United States v. Salerno. En ese caso se sostuvo la validez del estatuto federal de fianza de 1984 (18 U.S.C. 3142) en cuanto permite la negación de libertad bajo fianza a un imputado de delito a base de su peligrosidad (en cuanto a terceros y a la comunidad en general). Se resolvió categóricamente que ni la garantía del debido proceso de ley sustantivo ni la garantía contra fianzas excesivas (Enmienda Octava) tienen el alcance de garantizar en cualquier caso la libertad bajo fianza antes de convicción. Se rechazó la noción de que la detención sin fianza antes de convicción constituye “castigo” (“punishment”) sin previa adjudicación de culpabilidad. Se trata de una medida de protección social para hacer valer el interés legítimo y apremiante de prevenir el peligro social de conducta criminal por parte de imputados peligrosos. Este interés social, en circunstancias apropiadas, pesa más que el interés libertario del imputado, pues se trata de una zona donde el interés gubernamental es altísimo: atacar el problema de la comisión de delitos por imputados. No hay lesión al debido proceso de ley sustantivo, pues la negación de fianza en estos casos no está reñida con el concepto de “ordered liberty” que caracteriza al debido proceso de ley.

Mi inclinación es hacia el esquema federal. Estimo que la Asamblea Legislativa debe tener la facultad de limitar y hasta eliminar el derecho a libertad bajo fianza, en casos apropiados, a base de la peligrosidad social del imputado. En Puerto Rico se habla totalmente fuera de contexto del alcance de la presunción de inocencia como impedimento para eliminar el derecho absoluto del imputado a libertad bajo fianza antes de fallo condenatorio. Pero por más fundamental que sea la garantía de la presunción de inocencia, “it has no application to a determination of the right of a pretrial detainer during confinement before his trial has even begun”. Como he escrito en otro lugar:

La presunción de inocencia es una norma de derecho probatorio sobre obligación de presentar evidencia y obligación de persuadir. Es una norma fundamental. Pero es insuficiente y de poco valor en cuanto a la determinación de los derechos del acusado en la zona de detención preventiva. Iniciada la acción penal con la determinación judicial de causa probable para el arresto, el Estado tiene razones de mucho peso para tomar medidas que tiendan a asegurar que el imputado no ha de escapar y que ha de comparecer a juicio, y hasta para tomar medidas de protección social en ciertos casos. La presunción de inocencia protegerá al acusado en el juicio, pero no será obstáculo para que el Estado limite de alguna manera la libertad del imputado mientras es sometido a juicio. El requisito de tener que prestar fianza es ciertamente una limitación y la presunción de inocencia no es obstáculo.

Ciertamente, si la presunción de inocencia se puede invocar para regular la detención preventiva, entonces sería inconstitucional condicionar la libertad antes de convicción a la prestación de una fianza o a satisfacer determinadas condiciones o restricciones. El argumento de quienes invocan la presunción de inocencia como obstáculo para eliminar el derecho a libertad bajo fianza en ciertos casos, prueba demasiado, pues llevado a sus últimas consecuencias impediría la fianza como condición para la libertad.

Lo cierto es que en la jurisdicción federal, donde rige una Constitución que garantiza los derechos fundamentales del ciudadano, incluyendo los derechos procesales del imputado de delito, se reconoce el rango constitucional de la presunción de inocencia, sin que ello sea obstáculo alguno para la validez constitucional de excluir el beneficio de libertad bajo fianza para promover la seguridad social, defendiendo al Pueblo de imputados que representan un peligro social si quedan libres en espera del juicio.

Como es sabido, el Pueblo, mediante referéndum celebrado el 6 de noviembre de 1994, rechazó una enmienda a la Carta de Derechos para eliminar el derecho absoluto a fianza antes de convicción.

La garantía constitucional de que en ningún caso la detención preventiva excederá de seis meses, me parece bien concebida. Esto obliga al gobierno a procesar con mayor prontitud. Aquí se justifica la “factura más ancha”.

(ii) Prohibición de la pena de muerte: La Sección 7 de nuestra Carta de Derechos dispone expresamente que “no existirá la pena de muerte”. Como se sabe, no hay equivalente en la Carta de Derechos de la Constitución de los Estados Unidos. La garantía contra castigos crueles e inusitados en la Enmienda Octava no protege contra la pena de muerte, aunque sí dispone limitaciones a su regulación(cuándo, cómo, etc.). Por supuesto, la pena de muerte no puede ser aplicada en forma impermisiblemente discriminatoria.

La “factura más ancha” de la prohibición de la pena de muerte se considera deseable, como un pleno reconocimiento del más preciado de los derechos humanos: el derecho a la vida. Sin embargo, el debate, sustantivo y procesal, sobre la pena de muerte sigue muy vivo. Su discusión queda fuera del alcance de este modesto escrito.

(iii) Encarcelamiento por deudas: La oración final de la Sección Once de nuestra Carta de Derechos dispone que “nadie será encarcelado por deuda”. En el informe de la Comisión de Carta de Derechos a la Convención Constituyente se expresó que esta cláusula “coloca la seguridad y libertad de la persona por encima de los valores materiales, rechazando la posibilidad de que alguien pueda ser castigado en esta forma por no tener recursos con que atender sus obligaciones económicas”. Nuestro Tribunal Supremo ha interpretado liberalmente el alcance de esta protección para restringir el recurso de encarcelamiento por desacato para hacer valer obligaciones económicas de interés privado. Sólo se permite el encarcelamiento, vía desacato, para hacer valer una “deuda” cuando la obligación está revestida de un alto grado de deber público o social, como es el caso de la obligación de alimentar.

(iv) Inviolabilidad de la dignidad del ser humano: La primera oración en nuestra Carta de Derechos dispone que la “dignidad del ser humano es inviolable”. No hay disposición similar en la Constitución de los Estados Unidos. Esta garantía añade protección contra actuaciones del gobierno que atenten contra la dignidad humana, más allá de la protección que pueda surgir del derecho a la intimidad (Sección 8) y de la protección contra registros, detenciones e incautaciones irrazonables (Sección 10). Así, puede invocarse la inviolabilidad de la dignidad del ser humano como protección contra la intrusión corporal o registros denigrantes en partes íntimas de la persona; bajo la Constitución Federal habría que recurrir al derecho a la intimidad y a exigencias del debido proceso de ley. La cláusula de la dignidad humana también ha sido invocada para condenar penas denigrantes.

Lo que surge del historial de la Convención Constituyente es que la inviolabilidad de la dignidad del ser humano se consideró un principio rector que potencialmente incluye todas las garantías inmediatamente después enumeradas en la Carta de Derechos. Es preferible considerar esta cláusula como un principio rector y, en segundo término, un elemento fortalecedor del derecho a la intimidad, lo que será objeto de consideración posterior.

Veamos ya los derechos del acusado bajo nuestra Carta de Derechos que tienen un equivalente bajo la Constitución de los Estados Unidos.

I. LOS DERECHOS DEL ACUSADO RECONOCIDOS EN LA SECCIÓN ONCE DE NUESTRA CARTA DE DERECHOS

A. Juicio Rápido: La Sección Once de nuestra Carta de Derechos dispone que en todos los procesos criminales “el acusado disfrutará del derecho a un juicio rápido”. La cláusula es idéntica a la establecida al inicio de la Enmienda Sexta. No hay indicios de “factura más ancha” en esta zona. El Tribunal Supremo de Puerto Rico ha seguido la jurisprudencia de la Corte Suprema Federal en cuanto a los propósitos de, y los intereses protegidos por, esta cláusula.

Estos intereses son: evitar la indebida y opresiva encarcelación antes del juicio, minimizar la ansiedad y preocupación que genera una acusación pública, y limitar las posibilidades de que una dilación extensa menoscabe la capacidad del acusado para defenderse. Igualmente, nuestro Tribunal Supremo ha señalado que este derecho a juicio rápido sólo se activa cuando el imputado está “held to answer”, en el sentido de arresto o inicio de la acción penal, lo que coincide con lo resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos. La dilación antes del inicio de la acción penal o de la detención del imputado, debe atenderse bajo los términos de prescripción de la acción penal y, como cuestión constitucional, bajo el debido proceso de ley. Si el imputado no está de alguna manera detenido, para que se active el derecho a juicio rápido debe haberse iniciado la acción penal con cualquier forma de acusación. Una vez activado el derecho, éste se extiende para proteger contra dilación antes del juicio, durante el juicio y hasta después del juicio. Establecido que hubo violación al derecho constitucional a juicio rápido, el único re-medio es la desestimación de la acusación. La Regla 64(n) de las de Procedimiento Criminal provee para la desestimación de la acusación por violación a los distintos términos de rápido enjuiciamiento.31 Sin embargo, la desestimación de acusación por delito grave no es impedimento para el inicio de un nuevo proceso.32

Lo más importante en la zona de juicio rápido es la determinación judicial de si debe desestimarse una acusación por la alegada violación a los términos de rápido enjuiciamiento. Aquí el Tribunal Supremo de Puerto Rico ha seguido lo resuelto por la Corte Suprema Federal en el sentido de que las cortes deben realizar un balance de intereses a la luz de los siguientes cuatro factores: (1) duración de la tardanza, (2) razones para la dilación, (3) si el acusado invocó oportunamente el derecho, y (4) el perjuicio al acusado resultante de la dilación. La magnitud de la dilación no es suficiente para una determinación de violación al derecho a juicio rápido; ese análisis debe continuar.

En suma, no hay “factura más ancha” en la zona de juicio rápido.

B. Juicio Público: Al igual que en el inicio de la Enmienda Sexta, la Sección Once de nuestra Carta de Derechos establece que en todos los procesos criminales, el acusado disfrutará del derecho a un juicio público. Aquí hay que distinguir dos aspectos: (i) El derecho del acusado a un juicio abierto al público y la prensa como protección contra las implicaciones de un juicio privado. (ii) El derecho del acusado a recibir protección contra el perjuicio que puede engendrar la publicidad, hasta el punto de permitírsele renunciar al juicio público para que se celebre un juicio privado.

Aquí hay un problema constitucional serio. La Enmienda Sexta concede al acusado un derecho a un juicio público. La Primera Enmienda, por otro lado, implica el derecho de acceso del público y de la prensa a los procedimientos criminales. Aunque el acusado renuncie a su derecho -bajo la Enmienda Sexta- a un juicio público, la prensa podría insistir en su derecho a estar presente bajo la Primera Enmienda. Cuando el acusado y la prensa (o el público) coinciden en el interés del juicio público, no hay colisión de derechos; tampoco la hay cuando el acusado solicita juicio privado (renunciando al derecho a juicio público) sin que haya reclamo de la prensa o del público de acceso al procedimiento. La colisión se produce cuando el acusado quiere una vista privada y la prensa o el público reclaman derecho de acceso al procedimiento. Esta colisión se produjo en El Vocero v. E. L. A. En ese caso el periódico El Vocero solicitó acceso a una vista preliminar, pero el imputado insistió en vista privada, invocando la Regla 23(c) de Procedimiento Criminal que dispone que la vista será privada salvo que el imputado solicitare que fuere pública. La controversia llegó a nuestro Tribunal Supremo; éste resolvió que la regla no estaba reñida con la Primera Enmienda y el derecho de la prensa y el público de acceso a los procedimientos criminales. El Tribunal hizo todo esfuerzo imaginable para distin-guir la vista preliminar de Puerto Rico de la vista preliminar de California, pues la Corte Suprema Federal había resuelto que el derecho de acceso bajo la Primera Enmienda se extendía a procedimientos de vista preliminar como la de California.Ya he escrito sobre lo indefendible de esta opinión de nuestro Tribunal Supremo -no es necesario repetirlo aquí- antes de que la Corte Suprema de los Estados Unidos la revocara sin mucha dificultad en El Vocero v. Puerto Rico. Lo curioso es que había base para sostener que en Puerto Rico el derecho constitucional de la prensa a informar y del público a recibir información es de “factura más ancha” que el que existe bajo la Primera Enmienda.

El resultado de El Vocero v. E.L.A. es que según el Tribunal Supremo de Puerto Rico, el derecho de acceso a los procedimientos criminales por parte del público y de la prensa es de factura más estrecha que el que rige en la jurisdicción federal, mientras es de “factura más ancha” el alcance de los derechos oponibles, a saber, los derechos procesales de los acusados y el derecho a la intimidad de terceros (víctima, testigos, etc.). Pero eso no prevaleció. La cláusula de supremacía en la Constitución Federal y la opinión de la Corte Suprema en El Vocero v. Puerto Rico no lo permiten. Es curioso que nuestro Tribunal Supremo optara por la factura más estrecha del derecho más fundamental en un sistema democrático de gobierno: el derecho de libertad de expresión, de prensa y de acceso a información.

En suma, por imperativo de lo resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos, no hay “factura más ancha” ni más estrecha en relación con el balance entre el derecho del acusado a un juicio justo e imparcial -parte del debido proceso de ley y del derecho a juicio por jurado imparcial- y el derecho de acceso del público y la prensa a procedimientos criminales, en lo que se refiere a procedimientos criminales cerrados al público y a la prensa. En definitiva, prevalece la norma de Press Enterprise II: “the proceedings cannot be closed unless specific, on the record findings are made demonstrating that „closure is essential to preserve higher values and is narrowly tailored to serve that interest‟. Press Enterprise I, supra… If the interest asserted is the right of the accused to a fair trial, the preliminary hearing shall be closed only if specific findings are made demonstrating that first there is a substantial probability that the defendant’s right to a fair trial will be prejudiced by publicity that closure would prevent and, second, reasonable alternatives to closure cannot adequately protect the defendant’s fair trial rights.”

La lección de El Vocero, aunque elemental, a veces se olvida: la Constitución de los Estados Unidos según interpretada por la Corte Suprema Federal, le impone a los Estados unos límites no sólo en relación con el alcance mínimo de ciertos derechos humanos, sino también en relación con el balance de protección entre los derechos en colisión. Así, Puerto Rico puede darle el alcance que quiera al derecho a la intimidad frente a los intereses sociales o gubernamentales de Puerto Rico, siempre que satisfaga el alcance mínimo de ese derecho bajo la Constitución Federal. Puede haber -y hay- “factura más ancha”. Pero cuando se trata de balancear intereses en relación con la colisión entre -por ejemplo- el derecho a la intimidad y la libertad de expresión y de prensa, o entre los derechos del acusado y el derecho de acceso a información por parte del público y de la prensa, Puerto Rico -el Tribunal Supremo- no puede re-solver el balance en menoscabo del alcance del derecho que sale “derrotado”, cuando esto resulta reñido con el “balance federal”, por decirlo así. La misma situación vale para un balance de intereses inherente a casos de difamación, cuando se produce la colisión entre el derecho a la intimidad y el derecho de libertad de expresión, de prensa y acceso a información, bajo la Primera Enmienda. Así, pues, el Tribunal Supremo de Puerto Rico tiene mucha mayor libertad cuanto interpreta el alcance de un derecho individual frente a intereses gubernamentales invocados por el Estado, que cuando interpreta el resultado de un choque entre dos derechos individuales que tienen un equivalente en la Constitución Federal. Fue en esto último cuando se produjo la revocación del “balance” realizado por nuestro Tribunal Supremo, que le pareció “desbalanceado” a la Corte Suprema Federal, en menoscabo del derecho de libertad de prensa y de acceso a información de interés público. Coincido con lo resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos.

En cuanto al otro aspecto del derecho a juicio público, la protección contra publicidad excesiva, no veo como puede hablarse aquí de “factura más ancha”. Resulta poco menos que titánico el esfuerzo que tiene que hacer un abogado defensor para conseguir la revocación de una convicción por alegado efecto perjudicial de excesiva publicidad. Este no es el lugar para explicar la doctrina vigente. Aquí, de nuevo, se trata de colisión entre dos derechos reconocidos en la Carta de Derechos de las Constituciones de Puerto Rico y de los Estados Unidos: el derecho del acusado a un juicio justo e imparcial (cláusulas de juicio por jurado), frente al derecho de libertad de prensa y acceso a los procedimientos criminales (Primera Enmienda y Sección 4 de nuestra Carta de Derechos).

Para que el acusado prevalezca, debe demostrar el perjuicio real que le acusó la publicidad, tomando en cuenta los siguientes factores:

1. la naturaleza, cuantitativa y cualitativa de la publicidad;

2. las medidas tomadas por el Tribunal para contrarrestar el potencial del perjuicio;

3. los reclamos del acusado;

4. la determinación de si el jurado tuvo efectivamente conocimiento de información del caso a través de los medios noticiosos;

5. si tal información recibida por el juzgador fue objeto de prueba en el juicio y si se trata de materia admisible como prueba en el juicio;

6. la disposición de los jurados para emitir su veredicto sólo con base en la prueba, descartando la información extrínseca originada por la publicidad del caso;

7. la conducta del Ministerio Fiscal.

No veo diferencia significativa alguna entre la jurisprudencia de la Corte Suprema Federal y la de nuestro Tribunal Supremo en esta zona. No puede hablarse de “factura más ancha”. La trayectoria de nuestra jurisprudencia apunta hacia una gran carga persuasiva del acusado-apelante que intenta la revocación de su convicción a base del efecto perjudicial de la publicidad que generó su enjuiciamiento.

C. Notificación de la Acusación: La Sección Once de nuestra Carta de Derechos dispone que el acusado tenga el derecho “a ser notificado de la naturaleza y causa de la acusación recibiendo copia de la misma”. El equivalente federal está en la Enmienda Sexta, que garantiza el derecho del acusado “to be informed of the nature and cause of the accusation”. Nuestra cláusula constitucional hace mandatoria la entrega al acusado de copia del pliego acusatorio, sin que medie solicitud para obtenerla. No parece haber “factura más ancha” en cuanto a exigencias del contenido de la acusación, salvo que la Regla  de Procedimiento Criminal requiere que al acusado “se le entregará una copia de la acusación con una lista de testigos, antes de que se le requiera que formule alegación alguna” (énfasis suplido). La omisión de no notificar al acusado la lista de los nombres y direcciones de los testigos que El Pueblo se propone usar en el juicio es causa de desestimación de la acusación. No hay tal exigencia bajo el derecho constitucional (procesal penal) en la esfera federal, aunque podría sostenerse que notificar al acusado la lista de los testigos de El Pueblo es necesario para hacer valer cabalmente el derecho a confrontación durante el juicio. En este sentido podría hablarse aquí de “factura más ancha”, pero no está claro si se trata de una exigencia constitucional o una gracia legislativa establecida en las Reglas de Procedimiento Criminal.

D. Confrontación: La Sección Once de nuestra Carta de Derechos dispone que el acusado tenga el derecho de “carearse con los testigos de cargo”. Se trata de la misma cláusula en la Enmienda Sexta, que garantiza al acusado el derecho de “to be confronted with the witnesses against him”. Tras estudiar la jurisprudencia aplicable afirmo categóricamente que no hay “factura más ancha” en esta zona. No corresponde aquí entrar en consideraciones sobre el alcance de esta crucial cláusula, que constituye el arma defensiva del acusado; ya me he referido al alcance de esta protección en otro lugar. Basta con decir que la cláusula se manifiesta en tres tipos de protección, a saber: (i) el derecho al careo o a la confrontación cara a cara, (ii) el derecho a contra-interrogatorio de testigos de cargo, y (iii) la exclusión de cierta prueba de referencia como prueba de cargo.

Lejos de “factura más ancha” en la zona del careo o confrontación cara a cara, nuestra jurisprudencia y hasta nuestra legislación menoscaban este derecho en forma impermisible. Lo dicho por el Tribunal Supremo de Puerto Rico en Pueblo v. Ruiz Lebrón54 es contrario a la más reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Me refiero al siguiente pasaje en Ruiz Lebrón: La confrontación que garantizan la Sexta Enmienda y el Art. II, Sec. 11 de nuestra Constitución se cumple con la oportunidad de contra-interrogar, sin que sea indispensable la presencia del acusado. No está irremisiblemente atada al encuentro físico, al enfrentamiento nariz con nariz entre testigo y acusado, que en términos de depuración del testimonio no es ni sombra del eficaz escrutinio, del potencial de descubrimiento de la verdad que es el objetivo constitucional y esencia del contra-interrogatorio formulado por el abogado defensor. “El principal y esencial propósito de la confrontación es asegurar al oponente la oportunidad de contra-interrogar. El adversario exige confrontación, no con el vano propósito de mirar el testigo, o para que éste lo mire a él, sino con el propósito de contra-interrogatorio que sólo se logra mediante la directa formulación de preguntas y la obtención de respuestas inmediatas”. (Énfasis del autor.) 5 Wigmore, op. cit. pág. 150. El careo en silencio con los testigos de cargo sería un gesto simbólico y el Derecho no se nutre con ritos.

La aseveración de que el derecho del acusado a la confrontación se satisface con la oportunidad de contra-interrogatorio, sin que sea necesaria la confrontación cara a cara -lo que se caracterizó como gesto simbólico o rito- es sencillamente falsa como cuestión constitucional federal. En Coy v. Iowa, la Corte Suprema sostuvo la contención del acusado y revocó una convicción estatal a base de que se violó el derecho a confrontación del acusado cuando se permitió, bajo un estatuto de Iowa, que las víctimas (dos niñas sexualmente atacadas por el acusado) testificaran mediante el mecanismo de una pantalla, en virtud de la cual no podían ver al acusado, aunque éste podía verlas a ellas (“dimly”) y escucharlas. El noble propósito del estatuto -proteger a los menores víctimas de ataque sexual- no fue suficiente para derrotar el aspecto del careo como componente de la confrontación. Luego, en Maryland v. Craig, la Corte Suprema sostuvo un estatuto de Maryland que permitía el testimonio de la víctima (niño objeto de maltrato de menores) por medio de circuito cerrado de televisión, sólo tras una rigurosa determinación del tribunal de que el testimonio del niño en corte, frente al acusado, resultaría en tan serio disturbio emocional (“serious emotional distress”) que le impediría declarar adecuadamente. Se reafirmó lo resuelto en Coy en el sentido de que el “careo” es parte del derecho a la confrontación. Pero se explicó que este derecho al careo no es absoluto y que en ciertas circunstancias el interés público en el bienestar de los niños víctimas de abuso es lo suficientemente importante para prescindir del “careo” o la confrontación, cara a cara. Para esto es necesario que la corte haga unas determinaciones específicas sobre la necesidad de prescindir del careo. Valga señalar que cuatro jueces disintieron al considerar que prescindir del careo, aunque fuera para proteger a ciertos testigos de cargo, viola la Enmienda Sexta.

En cuanto a nueva legislación, me parece patentemente reñida con la cláusula de confrontación de la Enmienda Sexta lo dispuesto en la Ley 42 de 7 de junio de 1988, que enmendó las Reglas 37 y 39 de Evidencia para, respectivamente, (i) prohibir que se examine la capacidad del testigo para comprender la obligación de decir la verdad cuando se trata de un menor de catorce años o incapacitado mental que es la víctima de un delito sexual o de maltrato, y (ii) eximir del requisito de juramento al menor o incapaz, víctima de delito sexual o de maltrato.

Valga citar lo dicho por mí anteriormente en relación con esta legislación: “Esto significa que el acusado sufre un doble menoscabo al derecho a confrontación -o al menos, al debido proceso de ley: admitirse testimonio adverso sin juramento ni afirmación y no poder contra-interrogar al niño o incapaz sobre su obligación de decir la verdad. Pero estos factores (juramento y contra-interrogatorio) son esenciales de conformidad con Craig. ¿Cómo no permitir a un acusado impugnar el valor probatorio de un testimonio con prueba de que el testigo no entienda su obligación de decir la verdad? Y, peor aún, se permite este testimonio especial (sin juramento ni inquirir sobre comprensión de obligación de decir la verdad) sin antes hacer determinaciones previas sobre el daño que supone para el niño o incapacitado -caso a caso- testificar bajo juramento y sujeto a que comprenda su obligación de decir la verdad. Las limitaciones al derecho a confrontación sólo se sostienen si hay salvaguardas para asegurar la confiabilidad del testimonio, lo que va a la esencia del debido proceso de ley (“truth finding process”). Pero aquí (Reglas 37 y 39 de las de Evidencia) se prescinde, a priori, del juramento y de la obligación de decir la verdad por parte del testigo. Hay mayor menoscabo a confrontación en lo permitido por el efecto combinado de las Reglas 37 y 39, que lo que había bajo el estatuto declarado inconstitucional en Coy”.

Así, nuestra jurisprudencia menosprecia el alcance del derecho a confrontación en cuanto al aspecto de careo o enfrentamiento personal del testigo con el acusado y nuestra legislación permite que en cierta categoría de testigo, sin ulterior consideración, se prescinda del juramento y de inquirir sobre la comprensión del testigo de su obligación de decir la verdad, lo que lesiona al aspecto central del derecho a contra-interrogatorio. La falta de juramento está, además, reñida con el debido proceso de ley.

En cuanto a las implicaciones del derecho a confrontación sobre la regulación de la prueba de referencia, valga señalar que las Reglas de Evidencia de Puerto Rico permiten con mayor liberalidad la prueba de referencia, incluyendo su admisión contra un acusado, particularmente en cuanto a declaraciones anteriores de testigos, y los récords e informes oficiales.

En definitiva, no puede hablarse de “factura más ancha” en la zona de confrontación.

E. Asistencia de Abogado: La Sección Once de nuestra carta de derechos dispone que en todos los procesos criminales el acusado disfrute del derecho a tener asistencia de abogado. La cláusula es igual a la establecida al final de la Enmienda Sexta.

La Corte Suprema de los Estados Unidos ha resuelto que -a pesar de que la cláusula se refiere a “in all criminal prosecutions”- el derecho a asistencia de abogado sólo se extiende a acusación por delito grave o serio en cuanto a sus consecuencias. En síntesis, se ha resuelto que lo que prohíbe la Enmienda Sexta es que un indigente sea sentenciado a un término de reclusión sin que el gobierno le provea asistencia de abogado para su defensa. Además, aunque se trate de convicción sin sentencia de reclusión, la convicción no podrá ser usada a fines de reincidencia si no hubo asistencia de abogado para el convicto indigente.

En Puerto Rico, el derecho a asistencia de abogado en delito menos grave es confuso en cuanto a su rango. Estatutariamente ese derecho está reconocido en la Regla 159(a) de Procedimiento Criminal, que se refiere a la asistencia de abogado en casos ante el Tribunal de Distrito: Asistencia de abogado. Al llamarse un caso para juicio, si el acusado compareciere sin abogado, el tribunal deberá informarle de su derecho a tener asistencia de abogado, y si el acusado no pudiere obtener los servicios de un abogado, el tribunal le nombrará un abogado que lo represente, a no ser que el acusado renunciare a su derecho a tener asistencia de abogado. El abogado que se le nombre por el tribunal prestará sus servicios sin costo alguno para el acusado. El tribunal deberá concederle al abogado un término razonable para preparar la defensa del acusado.

En Soto Ramos v. Superintendente de la Granja Penal, el Tribunal Supremo de Puerto Rico, en lo que es claramente dicta, expresó lo siguiente: “Este Tribunal ha mantenido una posición de avanzada, no aventajada por nadie, en materia del derecho de los acusados a tener asistencia legal. Aun cuando Powel v. Alabama, 287 U.S. 45 (1932) se limitó en su expresión a casos de delitos capitales o muy graves, este Tribunal ha reconocido ese derecho en cuanto a todo delito, las faltas leves inclusive. Puede decirse que no fue hasta casi los otros días que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335, resuelto en 18 de marzo de 1963, revocó su decisión en Betts v. Brady, emitida y en vigor desde el año 1942, en que se había establecido que constitucionalmente un Estado no venía obligado a proveerle asistencia legal en el juicio a un acusado en todos los ocasiones y bajo cualquier circunstancia. Este Tribunal ha garantizado el derecho a la asistencia de abogado en todo momento del procedimiento criminal, incluyendo la lectura de la acusación misma, antes de que se resolviera Hamilton, y provee esa asistencia en apelación aun antes de que se resolviera Douglas”.

En Pueblo v. Dolce, el Tribunal Supremo citó con aprobación este párrafo de Granja Penal, en puro dicta,para ilustrar la vitalidad independiente de nuestra Constitución, particularmente la Carta de Derechos, frente a la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Con apoyo en Granja Penal, en Dolce se dice que “reconocimos el derecho de un acusado de delito menos grave a estar representado por abogado mucho antes de Gideon v. Wainright, 372 U.S. 337 (1963)”. Pero esto es dicta sobre dicta y no se invoca el caso en que en Puerto Rico se reconoce el derecho constitucional a asistencia de abogado en juicio por delito menos grave. Aunque ese derecho existe por imperativo estatutario bajo la Regla 159(a) de Procedimiento Criminal, su rango constitucional me parece dudoso o algo confuso.

Más allá de esto, no parece haber mayor protección en Puerto Rico que la que existe bajo la Enmienda Sexta según interpretada por la Corte Federal; se destacan las siguientes normas:

(i) El derecho de asistencia de abogado sólo se activa a partir del inicio de los procedimientos judiciales adversativos.

(ii) Una vez activado, el derecho a asistencia de abogado sólo se aplica a etapas críticas del procedimiento.

(iii) Se trata de un derecho renunciable. Esta renuncia, en cuanto al juicio se refiere, no puede aceptarse livianamente por el tribunal, y debe constar en el récord el elemento de renuncia inteligente y voluntaria.

(iv) El derecho a asistencia de abogado -bajo la Enmienda Sexta- supone un derecho a auto-representación. De ahí que el tribunal no puede obligar al acusado a aceptar el abogado que se le nombra; el acusado puede insistir en la auto-representación. Aunque el tribunal puede imponerle al acusado que opta por la auto-representación un asistente profesional (stand by cousel), hay limitaciones y el control de la defensa lo tiene el acusado. Es tan fundamental este derecho del acusado a su auto-representación, que su violación no es susceptible de ser considerada “harmless error”. Está equivocado el dictum en Lizarribar v. Martínez Gelpí, en cuanto sugiere que cabe aquí el “harmless error”o error que no acarrea revocación.

(v) El derecho a asistencia de abogado no significa el derecho a asistencia del abogado que quiere el acusado, pueda o no pagarlo, o pueda o no asumir la representación sin obstruir el calendario del tribunal.

(vi) Salvo que el acusado opte por la auto-representación, el control del caso lo tiene el abogado, quien actuará de acuerdo a su mejor juicio profesional.

(vii) El derecho a asistencia de abogado se refiere a una adecuada representación profesional. No puede sostenerse una convicción si la representación profesional del acusado no fue adecuada. Pero es cuesta arriba la carga del acusado para establecer que hubo violación al derecho de adecuada representación profesional. La Corte Suprema Federal ha favorecido una norma muy restrictiva de lo que significa “inadecuada representación” –Strickland v. Washington-, que ha sido seguida consistentemente por nuestro Tribunal Supremo.

(viii) La asistencia de abogado puede tornarse conflictiva por razón de un mismo abogado para dos o más co-acusados. La representación profesional conflictiva puede vulnerar el derecho a asistencia de abogado. Aquí puede hablarse de mayor protección en Puerto Rico en cuanto a que se le impone al tribunal la obligación de inquirir motu proprio sobre el potencial conflicto por la representación conjunta -tan pronto surge que un mismo abogado representa a dos o más co-acusados-, informándole a los acusados sobre su derecho a efectiva representación profesional y cómo ésta podría verse afectada por la representación conjunta. En la jurisdicción federal el tribunal no tiene que indagar motu proprio sobre el particular.

Sólo veo esto último como “factura más ancha” en la zona de asistencia de abogado, salvo lo indicado anteriormente sobre derecho constitucional a asistencia de abogado en casos por delito menos grave.

F. Comparecencia compulsoria de testigos de defensa: La Sección Once de nuestra Carta de Derechos dispone que el acusado disfrute del derecho a “obtener la comparecencia compulsoria de testigos a su favor”. Igual cláusula contiene la Sexta Enmienda. No hay indicio alguno de “factura más ancha” en esta zona. Bajo la Enmienda Sexta el derecho se extiende más allá de la mera citación al testigo potencialmente favorable al acusado. El gobierno debe hacer todo esfuerzo razonable para localizar o no dejar ir al testigo. Este esfuerzo razonable debe ser al menos similar al exigido para presentar como prueba de cargo testimonio anterior de un testigo de cargo no disponible para el juicio. Además, la cláusula va más allá de la citación. Se trata de un derecho a testimonio, lo que sirve para invalidar reglas de derecho probatorio que limitan irrazonablemente lo que un testigo pueda declarar a favor de un acusado. La protección se extiende al derecho del propio acusado a declarar como testigo de defensa, con efecto de invalidez de reglas que limiten irrazonablemente el alcance del testimonio del acusado.

En cuanto a limitaciones al derecho, el gobierno puede exigir que el acusado haga una demostración prima facie de la pertinencia del testimonio, sobre todo en relación con testigos cuya comparecencia es onerosa, bien por conseguirlos o por la naturaleza de sus funciones en el caso de funcionarios públicos de alta jerarquía. La norma es que no hay violación a la Enmienda Sexta si el acusado no establece una explicación plausible de la ayuda que hubiera recibido con el testimonio. El Tribunal Supremo de Puerto Rico ha seguido una norma similar. Por otro lado, el derecho a comparecencia compulsoria de testigos de defensa no es impedimento para la aplicación de reglas de competencia de testigos, privilegios y las clásicas reglas de exclusión, como prueba de referencia. Tampoco hay impedimento para aplicar la sanción de no permitir testimonio por razón de incumplimiento de la defensa de su obligación de descubrimiento de prueba bajo las reglas correspondientes.

Las reglas de valor probatorio no pueden arbitrariamente perjudicar el peso del testimonio de testigos de defensa, como se ilustra con Cool v. United States.

No puede hablarse aquí de “factura más ancha”. El Tribunal Supremo no ha dado indicio alguno de ello.

G. Presunción de Inocencia: La sección once de nuestra Carta de Derechos dispone expresamente que el acusado tenga derecho a “gozar de la presunción de inocencia”. No hay tal disposición expresa en la Constitución Federal, pero la Corte Suprema de los Estados Unidos ha señalado que: “The presumption of innocence, although not articulated in the Constitution, is a basic component of a fair trial under our system of criminal justice”.

Desde el siglo pasado la Corte Suprema Federal había expresado que: “The principle that there is a presumption of innocence in favor of the accused is the undoubted law, axiomatic and elementary, and its enforcement lies at the foundation of the administration of our criminal law”.

No cabe duda, pues, de que en la jurisdicción federal, la presunción de inocencia tiene rango constitucional, como corolario del debido proceso de ley. Aquí la “factura más ancha” se manifiesta en la inclusión expresa de la presunción de inocencia en nuestra Carta de Derechos. Las consecuencias de la presunción de inocencia son las mismas en Puerto Rico y en la jurisdicción federal. Éstas son, esencialmente, las siguientes: (i) El acusado no está obligado a presentar prueba en su defensa, pues puede descansar en la presunción de inocencia, cuyo efecto es colocar en el Pueblo la obligación de presentar evidencia y la obligación de persuadir; (ii) El ministerio fiscal está obligado a demostrar la culpabilidad del acusado más allá de duda razonable; se requiere ese quantum de prueba para refutar la presunción de inocencia.

Esta carga probatoria de más allá de duda razonable no está expresamente dispuesta en la Constitución Federal ni en la Constitución de Puerto Rico. La Regla 110 de Procedimiento Criminal dispone así: “En todo proceso criminal, se presumirá inocente al acusado mientras no se probare lo contrario, y en caso de existir duda razonable acerca de su culpabilidad, se le absolverá”. Igualmente, la Regla 10 (F) de Evidencia dispone que “en casos criminales la culpabilidad del acusado debe establecerse más allá de duda razonable”. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha resuelto que la cláusula del debido proceso de ley exige que el gobierno acusador tenga que probar la culpabilidad del acusado más allá de duda razonable. Ya mucho antes el Tribunal Supremo de Puerto Rico había establecido el vínculo entre la presunción de inocencia y el estándar probatorio de duda razonable, aunque sin mucha discusión. El vínculo estatutario, entre la presunción de inocencia y la prueba más allá de duda razonable, existe antes y después de la Constitución.

Por mi parte, he tratado de establecer que no hay vínculo lógico o conexión necesaria entre el debido proceso de ley, la presunción de inocencia y el estándar probatorio de más allá de duda razonable.

Las implicaciones de esta exigencia constitucional de prueba más allá de duda razonable están fuera del alcance de este trabajo; ya he escrito sobre el particular. Hay empero un asunto que debe ser mencionado. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha establecido una importante distinción entre verdaderos elementos constitutivos del delito imputado o elementos de responsabilidad criminal, y defensas afirmativas del acusado, que niegan un elemento de responsabilidad criminal. En cuanto a lo primero, verdaderos elementos de responsabilidad criminal, el gobierno acusador tiene la obligación de probarlos más allá de duda razonable, lo que implica absolución ante duda razonable. Pero no hay tal obligación probatoria en cuanto a negación de defensas afirmativas. Esto permite que no haya impedimento constitucional federal para que se ponga en el acusado la obligación de persuadir en cuanto a causas de justificación, como una legítima defensa ante una acusación por asesinato u homicidio. Esto es muy cercano a lo establecido en nuestra Regla 157 de Procedimiento Criminal: “En un proceso por asesinato, una vez probado que la muerte fue causada por el acusado, recaerá sobre éste la obligación de probar que han mediado circunstancias atenuantes o circunstancias que excusen o justifiquen el hecho de la muerte, a menos que la propia prueba de El Pueblo tienda a demostrar que el delito cometido es un homicidio o que el acusado tenía justificación o excusa para haber cometido el hecho”.

Pero en Pueblo v. De Jesús Santana, el Tribunal Supremo de Puerto Rico, refiriéndose a esta Regla 157, expresó lo siguiente: “Sin embargo, dicha regla no puede afectar la presunción de inocencia del acusado aún probada la muerte ilegal, por lo que no impone ésta la obligación de establecer con prueba preponderante los elementos justificantes o eximentes del delito. La única prueba requerida del acusado es aquella que levante una duda razonable de su culpabilidad. Tal interpretación está permeada por la disposición constitucional que establece la presunción de inocencia cuya presunción acompaña al acusado a través de todo el proceso criminal. Constitución de Puerto Rico, Art. II, sec. 11”.

Así, pues, puede decirse que por imperativo de la presunción de inocencia, es inconstitucional en Puerto Rico poner en el acusado la obligación de persuadir en relación a defensas afirmativas -como la legítima defensa-, con efecto de obligación de absolver ante duda razonable sobre la presencia o ausencia de una situación de legítima defensa. Esto puede extenderse a otras causas de justificación, a causas de inculpabilidad y a causas de inimputabilidad. En este sentido, puede hablarse de “factura más ancha” de nuestra presunción de inocencia, aunque nuestro Tribunal supremo no ha tenido oportunidad de evaluar la norma más restrictiva de la Corte Suprema Federal.

H. Juicio por Jurado: Dispone así la Sección Once de nuestra Carta de Derechos en relación con juicios por jurado: “En los procesos por delito grave el acusado tendrá derecho a que su juicio se ventile ante un jurado imparcial compuesto por doce vecinos del distrito, quienes podrán rendir veredicto por mayoría de votos en el cual deberán concurrir no menos de nueve”.

La Enmienda Sexta dispone que en todos los procedimientos criminales el acusado disfrutará del derecho a juicio “by an impartial jury of the state and district wherein the crime shall have been committed, which district shall have been previously ascertained by law.” Además, la Enmienda Quinta provee así para el gran jurado: “No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment of indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the militia, when in actual service in time of war or public danger”.

Estamos en una zona donde claramente la intención ha sido conceder estrictamente lo que surge de imperativo constitucional federal y no más. Este no es el lugar para evaluar los vicios y virtudes de la institución del jurado y el gran jurado. Lo que importa aquí es que no hay “factura más ancha” en esta zona.

En cuanto al gran jurado, Puerto Rico no está obligado por la cláusula de gran jurado en la Enmienda Quinta. La Corte Suprema Federal no ha alterado la vieja doctrina de que la cláusula de debido proceso de ley en la Enmienda Catorce no exige a los Estados acusación mediante “indictment” de un gran jurado, ni siquiera en caso de asesinato con pena de muerte. La cláusula del gran jurado no está basada en consideraciones de debido proceso de ley, sino en la participación y revisión de los “pares” del imputado en la determinación de si éste ha de ser sometido a juicio por delito grave. Si de debido proceso de ley se trata, el imputado está mucho mejor protegido con nuestra vista preliminar que con el procedimiento ante un gran jurado.

En cuanto al juicio por jurado, veamos brevemente las limitaciones y exigencias que emanan de nuestra Sección Once.

(I) Limitación a delitos graves o serios. No hay indicio de que se pretende en Puerto Rico dar una extensión más amplia al concepto de “delito grave” que la que rige bajo la Enmienda Sexta. Por el contrario, la legislación en Puerto Rico lo que ha hecho es tratar de satisfacer las exigencias de Baldwin v. New York, en cuanto a que hay derecho a juicio por jurado en caso de acusación por delito que apareja pena de prisión por término mayor de seis meses, por imperativo de la cláusula del juicio por jurado en la Enmienda Sexta, aplicable a los Estados a través de la Enmienda Catorce. La interpretación restrictiva de qué es delito grave a los fines de la cláusula de juicio por jurado en la Enmienda Sexta, será, a mi juicio, seguida en Puerto Rico, pues no hay indicio de querer ampliar el derecho a juicio por jurado. Por supuesto, la Asamblea Legislativa de Puerto Rico puede clasificar un delito como menos grave a pesar de acarrear pena de reclusión mayor de seis meses, pero en ese caso habrá derecho a juicio por jurado. Por otro lado, nuestro Tribunal Supremo ha evadido resolver la situación de acumulación de varios delitos menos graves en un sólo juicio. En cuanto a reincidencia, el actual Artículo 61 del Código Penal no contempla la situación de imputación de delito menos grave en grado de reincidencia, situación también problemática en cuanto al derecho a juicio por jurado.

(i) Tamaño del jurado. Nuestra Constitución establece el jurado de doce miembros. Esto no es exigencia constitucional federal.

(ii) Veredicto por mayoría de nueve. Nuestra Constitución establece que el jurado podrá emitir “veredictos por mayoría de votos en el cual deberán concurrir no menos de nueve”. La Enmienda Sexta no obliga a los Estados en cuanto a un veredicto por unanimidad, pues no se estima que sea exigencia del debido proceso de ley (Enmienda Catorce). El acusado puede renunciar al jurado de doce, siempre que se mantenga el requisito de veredicto por mayoría de nueve, pues esto le conviene en términos de proporción de votos mayoritarios (de 3/4 sube a 9/11, 9/10 o unanimidad de los nueve).

(iii) Vecinos del distrito. Este requisito de vecindad tiene menor importancia en Puerto Rico por razón de nuestra pequeña extensión territorial y cierta homogeneidad cultural e ideológica en los varios distritos judiciales. Con todo, es una exigencia constitucional tomada livianamente por el Tribunal Supremo de Puerto Rico, al permitir el traslado de un caso a otro distrito judicial, a petición del ministerio público y sin la anuencia del acusado, a pesar de que no se haya demostrado cabalmente la imposibilidad de conseguir un jurado imparcial en el distrito con competencia.

(iv) Composición y selección del jurado: (a) Requisito de representatividad (“fair cross” Section requirement). Aquí no hay indicio alguno de “factura más ancha” en Puerto Rico. Rige aquí la doctrina federal de que el jurado sea seleccionado entre un grupo representativo de la comunidad, por exigencia de la cláusula de juicio por jurado en la Enmienda Sexta. Esto se traduce en que del grupo entre el cual se selecciona el jurado no pueden ser sistemáticamente excluidos segmentos o clases importantes, como determinado sexo o raza. También se prohíbe la sub-representación, como cuando en el grupo entre el cual se va a elegir el jurado hay sólo un 15% de mujeres, a pesar de que las mujeres constituían el 54% de la población. Adviértase que este requisito no se extiende al jurado finalmente seleccionado (petit jury), el cual puede quedar compuesto por todos blancos, o todos hombres, etc. Esta exigencia de representatividad se aplica, por supuesto, en Puerto Rico.

(b) Discrimen en el proceso de selección (recusaciones): Por exigencia de la igual protección de las leyes, no puede discriminarse impermisiblemente en el proceso de selección del jurado, como ocurre cuando se recusa a una persona, aun perentoriamente, por razón de su raza. La doctrina constitucional federal evolucionó en esta zona hasta que en Batson v. Kentucky la Corte Suprema resolvió que el acusado establece un caso prima facie de discrimen deliberado del Ministerio Fiscal en el proceso de selección de jurado, a base de que el fiscal utilizó las recusaciones perentorias para excluir a miembros de la raza a la que pertenece el acusado, con efecto de que corresponde al Ministerio Fiscal articular una razón neutral (no racial) para su recusación. En Powers v. Ohio la Corte abandonó el requisito de que el acusado perteneciere a la raza excluida y resolvió que un acusado puede objetar, bajo la cláusula de igual protección de las leyes, la exclusión de jurados de determinada raza mediante recusaciones perentorias, aunque él no pertenezca a la raza excluida. Más recientemente la Corte Suprema resolvió que esta prohibición de discrimen en el proceso de selección del jurado, se aplica también en casos civiles y en contra del acusado o abogado defensor que discrimina por razón de raza. La Corte Suprema estimó que esta prohibición a la defensa, de no discriminar en el proceso de selección del jurado, no estaba reñida con el derecho constitucional del acusado a una efectiva asistencia de abogado. Toda esta jurisprudencia obliga a Puerto Rico. No cabe aquí hablar de “factura más ancha”, y nuestro Tribunal Supremo no podría resolver que pesa más el derecho del acusado a efectiva asistencia de abogado que la prohibición de discrimen bajo la igual protección de las leyes.

En J.E.B. v. Alabama, 114 S.Ct. 1419 (1994) la Corte Suprema extendió la prohibición a discriminación por razón de género (sexo) en el caso de las recusaciones perentorias.

Las limitaciones constitucionales a la regulación del juicio por jurado, más allá de lo antes expuesto, son en Puerto Rico las mismas que rigen en la jurisdicción federal.

Veamos ligeramente los aspectos fundamentales. En Puerto Rico no hay jurado para la adjudicación de faltas imputadas a menores. La cláusula de juicio por jurado en la Enmienda Sexta no se extiende a procedimientos de menores. Tampoco se utiliza el jurado en Puerto Rico en la etapa de imposición de sentencia. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha resuelto que el derecho a juicio por jurado (Sexta Enmienda) no se extiende a procedimientos para imposición de sentencia, ni siquiera en casos de vista para determinar si al convicto se le impone o no una sentencia de muerte.

El derecho a juicio por jurado es renunciable; no hay impedimento constitucional para tal renuncia. Puede condicionarse la renuncia al jurado, cuando ya ha comenzado el juicio, a la anuencia del juez y del fiscal. Hay exigencia constitucional de que el tribunal se cerciore, de forma rigurosa, de que la renuncia del acusado a su derecho a juicio por jurado es una libre, voluntaria e inteligente. Una vez renunciado el derecho a juicio por jurado e iniciado el juicio por tribunal de derecho, no hay derecho constitucional del acusado a reclamar y obtener juicio por jurado. Como vimos, también puede renunciarse al jurado de doce miembros.

No hay derecho constitucional a juicio sin jurado. Esto permite discreción al tribunal para no aceptar la renuncia del acusado a su derecho a juicio por jurado. Pero la no aceptación de la renuncia podría estar reñida con el debido proceso de ley en determinados casos.

En cuanto a la disolución del jurado (mistrial), sólo debe decretarse en situación de “necesidad manifiesta”; disuelto el jurado sin tal necesidad manifiesta, el acusado podría invocar doble exposición en el nuevo juicio.

No hay distinción significativa alguna, entre Puerto Rico y la jurisdicción federal, en relación con los informes al jurado, las instrucciones al jurado, el proceso de deliberación y los veredictos.

En definitiva no hay “factura más ancha” en relación con el alcance del derecho a juicio por jurado. Por el contrario, parece que sólo tenemos jurado en casos criminales por imperativo constitucional federal. Como no hay tal exigencia en casos civiles, no tenemos jurado en esos casos.

J. Auto-incriminación. La sección once de nuestra Carta de Derechos dispone que “nadie será obligado a incriminarse mediante su propio testimonio y el silencio del acusado no podrá tenerse en cuenta ni comentarse en su contra”. Esto corresponde a la tan famosa cláusula contra la auto-incriminación en la Quinta Enmienda: “no person shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself”. Las Reglas 23 y 24 de Evidencia complementan así la protección constitucional:

Regla 23: “Un acusado en una causa criminal tiene el privilegio de no ser llamado como testigo y no declarar. Si el acusado opta por no declarar, no se hará comentario alguno sobre ese hecho ni se derivará inferencia alguna en su contra”.

Regla 24: “Toda persona tiene el privilegio de rehusar revelar cualquier materia que tienda a incriminarle, a menos que la persona haya obtenido inmunidad a ser castigada por el delito en relación al cual podría incriminarse”.

En la zona de auto-incriminación no puede hablarse tampoco de “factura más ancha” de nuestra Constitución, en comparación con la jurisdicción federal. Si bien es cierto que nuestra Carta de Derechos consagra expresamente que “el silencio del acusado no podrá tenerse en cuenta ni comentarse en su contra”, y que nuestro Tribunal Supremo ha sido particularmente celoso con esta parte de la protección, no es menos cierto que la Corte Suprema de los Estados Unidos ha resuelto que la cláusula contra la auto-incriminación en la Enmienda Quinta prohíbe, en procedimientos federales o estatales, que el ministerio público haga comentario alguno sobre el silencio del acusado o que se instruya al jurado sobre uso permisible de tal silencio para inferir culpabilidad. Igual que en Puerto Rico, el tribunal debe impartir al jurado la correspondiente instrucción en torno a no usar como prueba sustantiva, o inferencia de culpabilidad, el silencio del acusado, esto es, el hecho de que no declare. Se ha llegado tan lejos como resolver que el tribunal puede impartir esta instrucción sin que la defensa la solicite y hasta con la objeción de la defensa. En ambas jurisdicciones, el silencio del acusado puede utilizarse en ciertas circunstancias para impugnar la credibilidad del acusado que opta por declarar. Aquí la situación es un tanto compleja. Si el silencio del acusado es tras su arresto y tras impartírsele las advertencias de Miranda, el debido proceso de ley impide la impugnación del acusado por su silencio anterior, por ser éste inherentemente ambiguo. Esto es imperativo constitucional federal que obliga a los Estados. Si se trata de impugnar la credibilidad del acusado a base de su silencio cuando éste se refiere a una etapa en que no había que impartirle las advertencias de Miranda, entonces no hay obstáculo constitucional para la impugnación; ésta es la doctrina en Puerto Rico y en la jurisdicción federal.

En ambas jurisdicciones se reconoce que el acusado también tiene un derecho constitucional a declarar, de igual rango que el derecho a no declarar.

En cuanto al alcance del derecho contra la auto-incriminación en general, más allá del derecho del acusado a no declarar, ciertamente no hay mayor protección bajo la Constitución de Puerto Rico, aunque hay una jurisprudencia federal restrictiva sobre cuya aplicabilidad en Puerto Rico no ha sido abordada por nuestro Tribunal Supremo. Veamos los aspectos más importantes.

(i) Interrogatorio bajo custodia de sospechosos: En Puerto Rico nunca ha habido indicios de conceder al sospechoso interrogado bajo custodia mayor protección que la que disfruta bajo la cláusula contra la auto-incriminación de la Enmienda Quinta. Rivera Escuté v. Jefe de Penitenciaría, se limita a exponer lo que resuelve Escobedo v. Illinois, y luego nuestro Tribunal Supremo ha seguido celosamente los imperativos que impone Miranda v. Arizona, en esta zona. Valga señalar que recientemente nuestro Tribunal Supremo ha hecho hincapié en algo elemental, pero a veces ignorado: que las reglas y advertencias de Mirandasólo se activan cuando se somete a un sospechoso a interrogatorio bajo custodia: si falta alguno de estos aspectos -esto es, si el interrogado no era todavía “sospechoso”, o el sospechoso no fue sometido a “interrogatorio”, o si el interrogatorio no fue “bajo custodia”-, no es necesario que se impartan las advertencias. El Tribunal Supremo de Puerto Rico también ha citado y seguido con aprobación jurisprudencia de la Corte Suprema Federal en cuanto a la renuncia del interrogado a su derecho a no declarar y a estar representado por abogado durante el interrogatorio bajo custodia. Hay otra jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos cuya aplicabilidad en Puerto Rico no ha sido considerada por nuestro Tribunal Supremo. Así ocurre con la jurisprudencia federal que permite para fines de impugnar la credibilidad del acusado que opta por declarar, declaraciones obtenidas por los agentes en violación a las reglas de Miranda y que no serían admisibles como prueba sustantiva. Tampoco se sabe el status en Puerto Rico de la llamada excepción de “seguridad pública”.

(ii) Alcance del privilegio: Peligro real de convicción. No hay indicio alguno de extender el privilegio contra la auto-incriminación más allá de situaciones donde obligar a declarar ponga al interrogado en peligro real de responsabilidad criminal. No basta peligro de responsabilidad civil o administrativa, ni mucho menos de responsabilidad social. Además, el peligro ha de ser real, lo que no se cumple cuando la acción penal en que se fundaría el reclamo del privilegio está prescrita, extinguida o hay impedimento (doble exposición, etc.).

(iii) Alcance del privilegio: limitación a testimonio compelido: Tampoco hay indicio alguno de que en Puerto Rico el derecho contra la auto-incriminación se extienda más allá de la esfera de testimonio compelido de una persona natural. El privilegio no se extiende a prohibición de compeler a muestras de sangre o escritura, ni a exhibir características físicas, incluyendo el cuerpo o la voz. La prohibición es sólo contra testimonio compelido y no contra compulsión a producir todo tipo de evidencia. Tampoco hay prohibición de compeler a producción de documentos voluntariamente preparados. En estos casos de evidencia compelida, pero no de carácter testimonial, la norma prevaleciente es que no se utilice como prueba sustantiva el acto de la entrega compelida, lo que obligaría a autenticar la evidencia con prueba independiente del acto de la entrega compelida.

Adviértase, por otro lado, que la inexistencia del derecho contra la auto-incriminación en cuanto a evidencia compelida de carácter no testimonial, no impide invocar otro tipo de protección, como el derecho a la intimidad, lo que podría requerir orden judicial basada en causa probable.

(iv) Inmunidad: Tampoco hay indicio de que en Puerto Rico se exija mayor rigor en la concesión de inmunidad como mecanismo para neutralizar un reclamo del derecho contra la auto-incriminación. Es cierto, sin embargo, que el Tribunal Supremo de Puerto Rico no ha abordado expresamente el problema crucial de qué tipo de inmunidad se requiere, bajo la Constitución de Puerto Rico, para obligar a declarar a quien invoca el derecho contra la auto-incriminación. Bajo la Quinta Enmienda, es suficiente con conceder inmunidad de uso y uso derivativo, sin que sea constitucionalmente exigible la inmunidad transaccional. Estatutariamente, la tendencia clara es a sólo conceder la inmunidad de uso y uso derivativo, dejando para situaciones que así lo aconseje la concesión de una inmunidad mayor.

K. Doble Exposición: La sección once de nuestra Carta de Derechos dispone que “nadie será puesto en riesgo de ser castigado dos veces por el mismo delito” (énfasis suplido). Se trata de la famosa cláusula contra la doble exposición en la Enmienda Quinta: “No person shall be subject for the same offense to be put in jeopardy of life or limb” (énfasis suplido). La traducción de “offense” por “delito” es ciertamente desafortunada. Mejor hubiera sido dejar la expresión “ofensa” o poner “conducta delictiva”. La protección constitucional es ciertamente mayor que la protección contra doble exposición por el mismo delito.

No hay espacio aquí para exponer el alcance de esta protección, asunto de gran complejidad. De lo que se trata aquí es de determinar si bajo nuestra Carta de Derechos la protección es mayor que la que existe bajo la Enmienda Quinta. Podría decirse que la protección en Puerto Rico es mayor, al menos en estos dos aspectos:

(i) Concurso de delitos: La protección que surge del Artículo 63 del Código Penal es mayor que la que surge de la protección constitucional, por dos razones. El concepto de un “mismo acto u omisión” al que se refiere el Artículo 63 es mucho más abarcador -por lo que brinda mayor protección al acusado- que el concepto de la “misma ofensa” (Enmienda Quinta) o del “mismo delito” (sección once de nuestra Carta de Derechos). Esto cobra mayor fuerza con la interpretación liberal que ha hecho nuestro Tribunal Supremo del concepto de “acto a omisión” bajo el Artículo 63 del Código Penal, para incluir un curso de acción, en el sentido de “una pluralidad de acciones convergentes en un mismo acontecimiento antijurídico”. Por otro lado, el concurso de delitos es una protección que la Asamblea Legislativa puede suprimir o limitar, como ha ocurrido en el caso del concurso entre desacato y otro delito, y en el caso de infracciones a la Ley de Armas. En el caso de la protección contra procesos múltiples, la protección del Artículo 63 (concurso) se extiende sólo al caso de absolución a convicción previa por el mismo acto u omisión, sin incluir lo relativo a cuando el proceso anterior no culmina en convicción ni absolución, sino que termina sin resultado alguno ya comenzado el juicio. Aquí hay protección constitucional si se trata de la misma ofensa, pero no hay protección estatutaria bajo el Artículo 63 del Código Penal.

(ii) Disolución del jurado por no haber posibilidad de que el jurado pudiera llegar a un veredicto: La Regla 144(c) de Procedimiento Criminal autoriza al tribunal a ordenar la disolución del jurado antes de producirse un veredicto “si la deliberación se prolongare por un lapso de tiempo que el tribunal estimare suficiente para concluir de una manera clara y evidente no haber posibilidad de que el jurado pudiera llegar a un acuerdo”. Al final de la regla se dispone que la disolución del jurado por este fundamento no impide que la causa sea juzgada nuevamente. No hay impedimento constitucional bajo la cláusula constitucional contra la doble exposición en la Enmienda Quinta para que un acusado sea juzgado en más de dos ocasiones cuando dos jurados, en dos juicios anteriores, no han podido llegar a un veredicto. Pero en Plard Augusto v. Tribunal, el Tribunal Supremo de Puerto Rico resolvió que “lo justo y razonable es que sólo puede celebrarse un segundo juicio cuando el jurado no puede ponerse de acuerdo en el primero”. Se dijo que “un segundo juicio es razonable para que el Estado tenga la oportunidad de que el caso sea considerado por otro jurado. Más de dos violenta la garantía constitucional”. ¿De qué garantía constitucional se habla aquí? En la opinión se hace referencia a la protección constitucional bajo la Enmienda Quinta; apenas se alude a la sección once de nuestra Carta de Derechos. Pero, en verdad, no hay impedimento para nuevo juicio cuando hubo manifiesta necesidad de disolver al jurado en el juicio anterior al resultar aparente que no había posibilidad de llegar a un veredicto. Plard Augusto sólo puede justificarse hoy como una cuestión de derecho constitucional local. En este sentido hay “factura más ancha”, aunque un tanto accidental, pues se interpretaba la cláusula federal.

Fuera de estos señalamientos, no hay base para inferir mayor protección en Puerto Rico que lo que rige en la jurisdicción federal en la zona de doble exposición. El Tribunal Supremo ha seguido o no ha rechazado la jurisprudencia de la Corte Suprema Federal, como se aprecia en lo siguiente:

1. La protección constitucional sólo se refiere a la esfera penal. Puede haber doble exposición si la exposición anterior o posterior es fuera de la esfera penal, como el caso de un proceso administrativo. Adviértase que bajo la cláusula federal, se estima que una sanción es penal o criminal no a base del nombre que reciba, sino a base del fin que se persigue con la sanción. Si se trata de retribución o disuasión, estamos en la esfera penal a los fines de doble exposición.

2. La protección constitucional no impide un nuevo proceso tras la desestimación de una acusación por razones ajenas a los méritos, salvo que se trate de un defecto insubsanable, como la prescripción.

3. Un fallo o veredicto de culpabilidad por un delito menor que el imputado, tiene efecto de absolución implícita por el delito mayor imputado, a los fines de doble exposición.

4. Absuelto un acusado por determinado delito X, hay impedimento colateral para enjuiciar a ese acusado por el delito Y, cuando la conducta constitutiva del delito X es elemento esencial del delito Y. En Puerto Rico se ha llegado a resolver que una absolución tiene efecto de cosa juzgada, a favor del acusado, en cuanto a la acción civil de impugnación de confiscación, si la confiscación está basada en la conducta delictiva por la que fue absuelto el acusado. Esto es cuestionable, por decir lo menos, en virtud del escaso valor probatorio de una absolución, para lo que basta duda razonable, a diferencia de la acción de confiscación donde es suficiente preponderancia de la prueba. Si se quiere, aquí hay también “factura más ancha”.

5. Apelada una convicción, la revocación de la convicción no acarrea absolución del acusado sino la concesión de un nuevo juicio, salvo que la revocación estuviera fundada en insuficiencia de la prueba que se admitió en el juicio, independientemente de que parte de la prueba hubiera sido erróneamente admitida.

6. Cuando, como resultado de apelación de convicción, el acusado obtiene un nuevo juicio, éste puede culminar en una sentencia mayor que la originalmente impuesta.

7. Aunque el gobierno no puede apelar una absolución, sí puede solicitar revisión apelativa de la sentencia o condena impuesta al convicto.

8. Una terminación del primer juicio por razón de necesidad manifiesta no impide un segundo juicio, aunque el acusado no solicitara ni consintiera la terminación, salvo conducta deliberada del fiscal para obligar al acusado a solicitar “mistrial”.

9. La protección contra castigos múltiples por la misma ofensa sólo se aplica en ausencia de intención legislativa de imponer los castigos múltiples. La cláusula no protege contra estatutos que autorizan penas múltiples por la misma ofensa. En esta zona rige la voluntad legislativa.

10. La protección constitucional contra la doble exposición sólo se aplica con relación a una misma jurisdicción. No hay protección si se trata de procedimientos o castigos múltiples en dos jurisdicciones distintas, como la federal y la estatal, o dos estados distintos.

Curiosamente, puede hablarse de “factura más estrecha” de nuestra protección, lo que ciertamente sería inválido por razón de que la mayor protección federal se aplicaría en Puerto Rico. Me refiero a dos aspectos:

(i) Absolución perentoria: En Puerto Rico, con frecuencia, el Procurador General recurre al Tribunal Supremo para revisar una resolución del Tribunal Superior que declaró con lugar una moción de absolución perentoria del acusado, emitida antes de un veredicto de culpabilidad por el jurado. Esto está reñido con la protección federal, pues la Corte Suprema ha resuelto que una desestimación contra la prueba de cargo constituye una absolución en los méritos que impide cualquier procedimiento ulterior, incluyendo la revisión de la resolución de la absolución perentoria o desestimación contra la prueba de cargo. Distinto es el caso en que la absolución perentoria se produce luego de un veredicto condenatorio, en cuyo caso el tribunal apelativo sólo tendría que reinstalar el veredicto del jurado, si opta por revocar la absolución perentoria. Lo que se prohíbe es que continúen procedimientos ulteriores de presentación y evaluación de la prueba luego de la absolución perentoria.

(ii) Absolución errónea: En Pueblo v. Benítez, dos acusados por escalamiento agravado renunciaron al juicio por jurado y sometieron el caso al juez a base de las declaraciones juradas y documentos en autos, con la anuencia del fiscal. El Tribunal Superior emitió fallo condenatorio por el delito -menor que el imputado- de tentativa de escalamiento. El Procurador General recurrió con certiorari al Tribunal Supremo; éste acogió el recurso y revocó el fallo condenatorio, emitiendo otro por escalamiento agravado. El Tribunal Supremo, en sentencia sin opinión, se limitó a decir que “no se trata aquí de revisar un fallo o veredicto absolutorio y sí de corregir un error en un fallo condenatorio”. Los jueces disidentes (el Juez Presidente señor Trías Monge y el Juez Asociado señor Dávila) sostuvieron, con entera razón, que el fallo condenatorio por el delito menor tenía efecto de fallo absolutorio por el delito mayor, lo que es inatacable, no importa cuán erróneo fuere. Bajo la doctrina federal, la absolución del acusado ya comenzado el juicio, independientemente de cuán errónea pueda ser, es inatacable en alzada. El caso principal es Sanabria v. United States, donde la Corte Suprema resuelve que “that judgment of acquittal, however erroneous, bars further prosecution on any aspect of the count and hence bars appellate review of the trial court’s error”. L. Multas y Fianzas Excesivas. La sección once de nuestra Carta de Derechos dispone que “las fianzas y las multas no serán excesivas”. La cláusula es prácticamente idéntica a la establecida en la Enmienda Octava: “Excessive bail shall not be required, nor excessive fines imponed”.

Aquí no hay asomo de “factura más ancha”. No hay indicio de apartarnos de la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre la prohibición de fianzas excesivas. La norma fundamental es que una fianza por suma mayor que la indicada para garantizar la presencia del imputado está reñida con la Enmienda Octava. La cláusula no tiene el efecto de un impedi-mento para la detención preventiva, sin derecho a fianza, antes de un fallo condenatorio, por razón de la peligrosidad social que entraña la libertad bajo palabra del imputado particular. Distinta es la actuación en Puerto Rico, pues nuestra Carta de Derechos provee para derecho a libertad bajo fianza antes de fallo condenatorio. En ausencia de enmienda constitucional, en Puerto Rico no puede eliminarse el derecho a libertad bajo fianza antes de fallo condenatorio.

En Puerto Rico sólo cabe regular el monto de la fianza, con la limitación constitucional de que tal monto no sea excesivo. También pueden imponerse condiciones no económicas al imputado que quede en libertad bajo fianza. Hay que tomar en consideración que “si las fianzas son excesivas, se viola el derecho de todo acusado a estar en libertad bajo fianza, hasta que haya un veredicto sobre su acusación”.

A mi juicio, no hay impedimento constitucional para regular el monto de la fianza a base de otras consideraciones ajenas a garantizar la comparecencia del imputado a los procedimientos en su contra. Al aprobarse nuestra Carta de Derechos el entendido era que el propósito de la fianza era garantizar la presencia del acusado. Pero hay que considerar el desarrollo posterior que culmina con Salerno v. United States, y con la aceptación de que hay otros fines legítimos para imponer condiciones a la libertad del imputado antes de fallo condenatorio, incluyendo lo relativo al monto de la fianza. En suma, me parece que la “factura más ancha” consiste aquí en las cláusulas específicas de derecho a libertad bajo fianza antes de fallo condenatorio y la que limita la detención preventiva a seis meses. No hay “factura más ancha”en cuanto a la prohibición de fianzas excesivas.

En cuanto a la prohibición de multas excesivas, tampoco veo indicios de “factura más ancha”. Se trata de una exigencia general de proporcionalidad entre castigo y culpa. Valga señalar que, recientemente, la Corte Suprema de los Estados Unidos interpretó liberalmente la cláusula contra las multas excesivas en la Enmienda Octava, al resolver que la cláusula se aplica a procedimientos de confiscación civil in rem, para exigir proporción razonable entre lo confiscado y la conducta delictiva que dé margen o base a la confiscación. Esto, que obliga a Puerto Rico, debe ser tomado en cuenta al interpretarse y aplicarse nuestros estatutos de confiscación.

II. LA SECCIÓN DOCE DE NUESTRA CARTA DE DERECHOS: PROHIBICIÓN DE CASTIGOS CRUELES E INUSITADOS Y APLICACIÓN EX POST FACTO DE LA LEY PENAL.

A. Castigos crueles e inusitados: La sección doce de nuestra Carta de Derechos dispone que “no se impondrán castigos crueles e inusitados”. La garantía se origina en la cláusula idéntica establecida en la Enmienda Octava. No hay base aquí para sostener que en Puerto Rico hay “factura más ancha”. Al adoptarse nuestra Carta de Derechos en el año 1952, había un entendido general de que esta cláusula constitucional garantizaba una especie de exigencia de proporcionalidad entre castigo y delito, entre pena y culpa. En el Informe de la Comisión de Carta de Derechos a la Convención Constituyente se dijo que: “la pena, sanción del delito y en debida proporción con él, no debe ser nunca degradación de la persona. Los castigos crueles e inusitados son precisamente castigos degradantes, que humillan o aniquilan a la personalidad en su centro mismo. Aparte de esto, los castigos de esta naturaleza violan el principio de justicia que requiere la proporcionalidad con el delito cometido”.

Nuestro Tribunal Supremo ha expresado que esta cláusula “requiere penas proporcionales a la severidad de la conducta delictiva, penas no arbitrarias, la imposición, en fin, de la pena menos restrictiva de la libertad para lograr el fin por el cual se impone”. Desde principios de siglo la Corte Suprema Federal se había expresado en términos de que “punishment for crime should be graduated and proportioned to offense”. Pero esta exigencia de proporcionalidad, bajo la Enmienda Octava, ha quedado sumamente debilitada tras Harmelin v. Michigan, cuando la Corte Suprema resolvió que se viola la protección constitucional solamente cuando la sentencia o castigo es crasamente desproporcional al delito cometido. Prácticamente se deja en manos de los legisladores la determinación de la pena, salvo casos realmente inusitados. Dos jueces -Rehnquist y Scalia- se atrevieron a decir que el principio de proporcionalidad debe ser abandonado, excepto con relación a la pena de muerte. Puerto Rico no tiene que seguir a Harmelin y yo estimo que no debe seguirlo. Pero habida cuenta de que el principio de proporcionalidad estaba vigente al momento de la aprobación de nuestra Constitución, hay que esperar por la reacción de nuestro Tribunal Supremo. Más que “factura más ancha” declarada por nuestro Tribunal Supremo, lo que tenemos es una declaración de “factura más estrecha” por la Corte Suprema de los Estados Unidos; queda por ver, en su momento, cómo reaccionará nuestro Tribunal Supremo.

Tanto en la jurisdicción federal como en Puerto Rico, la cláusula -independientemente del problema de proporcionalidad- protege contra castigos por delitos de “status” y contra castigos degradantes. El problema de las penas por reincidencia debe ser atendido bajo la exigencia de proporcionalidad, lo mismo que la imposición de penas consecutivas en vez de concurrentes. La cláusula protege, además, en relación con el cumplimiento de la pena, particularmente en lo relativo a condición de las prisiones, donde el problema principal es el hacinamiento.

En Puerto Rico, distinto a la situación en la jurisdicción federal, el problema de la pena de muerte y el encarcelamiento por deudas son objeto de prohibición constitucional expresa, por lo que no es necesario recurrir a la cláusula contra castigos crueles e inusitados.

B. Aplicación ex post facto de la ley penal: La sección 12 de nuestra Carta de Derechos dispone que no se aprobarán leyes ex post facto ni proyectos para condenar sin celebración de juicio. Hay idéntica prohibición en la sección 10 del Artículo I de la Constitución de los Estados Unidos dirigida a los Estados.

Prescindimos de lo relativo a proyectos para condenar sin celebración de juicio (bills of a attainder), por ser ya un problema superado. Lo esencial es la prohibición de leyes ex post facto, esto es, la aplicación de una ley a hechos ocurridos antes de la vigencia de la ley. Bajo la Constitución de los Estados Unidos, es ex post facto una ley penal que se aplica retroactivamente en forma desfavorable al acusado; no hay prohibición para la aplicación retroactiva favorable al acusado. Recientemente, revocando jurisprudencia anterior, la Corte Suprema de los Estados Unidos resolvió que la prohibición constitucional no se aplica a materia procesal, sino sólo a ley penal sustantiva. De conformidad con lo resuelto en Youngblood, la cláusula federal sólo prohíbe lo siguiente: (1) que se castigue como delito una conducta que no constituía delito en el momento de su comisión; (2) que se aumente la pena o las consecuencias penales de una conducta con posterioridad a su comisión, y (3) que se elimine una defensa de un acusado, que estaba disponible al momento de la comisión de la conducta delictiva imputada.

Puerto Rico ha adoptado, desde hace más de cuatro décadas, la jurisprudencia federal revocada en Youngblood que extiende a cierta materia procesal la prohibición de leyes ex post facto. En Puerto Rico el Tribunal Supremo ha dicho que es ex post facto:

1. Toda ley que considera criminal y que castiga un acto que al ser realizado era inocente;

2. toda ley que agrava un delito o lo hace mayor de lo que era en el momento de ser cometido;

3. toda ley que altera el castigo y que impone una pena mayor que la fijada al delito en el momento de ser cometido; y

4. toda ley que altera las Reglas de Evidencia, y que exige menos prueba o prueba distinta a la exigida por la ley en el momento de la comisión del delito, para castigar al acusado.

Hay que señalar que el Tribunal Supremo de Puerto Rico ha rechazado varios planteamientos de aplicación retroactiva de leyes penales procesales, aparentemente por tratarse de un cambio en la ley procesal que es más bien neutral, que desfavorable de suyo, al acusado, o por tratarse de aspectos procesales poco fundamentales. Queda por ver si nuestro Tribunal Supremo, cuando tenga la oportunidad, opta por seguir a Youngblood, limitando la prohibición de leyes ex post facto a materia sustantiva, o invoca la “factura más ancha” para conservar la doctrina -revocada en Youngblood- de extender la protección constitucional a cierta materia procesal.

III. LA SECCIÓN DIEZ DE NUESTRA CARTA DE DERECHOS: ARRESTOS, REGISTROS Y ALLANAMIENTOS

Dispone así la sección 10 de nuestra Carta de Derechos:

No se violará el derecho del pueblo a la protección de sus personas, casas, papeles y efectos contra registros, incautaciones y allanamientos irrazonables. No se interceptará la comunicación telefónica.

Sólo se expedirán mandamientos autorizando registros, allanamientos o arrestos por autoridad judicial, y ello únicamente cuando exista causa probable apoyada en juramento o afirmación, describiendo particularmente el lugar a registrarse, y las personas a detenerse o las cosas a ocuparse.

Evidencia obtenida en violación de esta sección será inadmisible en los tribunales.

Esta sección corresponde parcialmente a la Enmienda Cuarta: “The right of the people to be secure in their persons, houses, papers and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no warrant shall issue, but upon probable cause, supported by oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.”

Del texto de ambas cláusulas surge claramente que nuestra sección diez contiene dos protecciones adicionales a las establecidas en la Enmienda Cuarta, a saber: (i) no se interceptará la comunicación telefónica, y (ii) evidencia obtenida en violación de esta sección será inadmisible en los tribunales. Aparte de estas dos diferencias, la sección 10 y la Enmienda Cuarta, de sus textos, coinciden en proteger al ciudadano contra: (1) registros, incautaciones y allanamientos irrazonables y (2) Órdenes de registro, arresto o allanamiento que no satisfagan los requisitos señalados, que son: (i) autoridad judicial; (ii) causa probable basada en juramento o afirmación; (iii) especificidad: descripción particular del lugar a ser registrado, de la persona a ser detenida o de las cosas a ser ocupadas.

Empiezo por lo primero: la “factura más ancha” de la sección 10 en cuanto a la inclusión de la prohibición de interceptación telefónica y la regla de exclusión.

La regla de exclusión: La presencia expresa de la regla de exclusión al final de nuestra sección 10 garantiza que ni legislativa ni judicialmente se podrá suprimir el remedio establecido por nuestros constituyentes ante la violación a la protección contra registros, arrestos e incautaciones irrazonables. Haría falta enmienda constitucional para abandonar el remedio de la regla de exclusión y adoptar remedios menos onerosos. Esto es ciertamente una “factura más ancha”, pues en la jurisdicción federal la regla de exclusión -como remedio para la violación a la Enmienda Cuarta- es de hechura judicial, por lo que no haría falta enmienda constitucional para suprimir la regla de exclusión. Pero si prescindimos de esta importante “factura más ancha” de nuestra regla de exclusión, hay debate en torno a si hay mayor protección en Puerto Rico en relación con el alcance de la regla de exclusión. Hay que examinar cuál es la situación federal en cuanto a los límites de la regla de exclusión, y determinar si esos límites se aplican a nuestra regla de exclusión. Veamos.

(i) El requisito de “standing”: La Corte Suprema de los Estados Unidos ha resuelto que quien invoca la regla de exclusión ha de tener “standing”, en el sentido de que no basta con ser el beneficiado con la exclusión de la evidencia: quien invoca la regla de exclusión -que es el remedio contra la violación constitucional- ha de ser la persona a quien se le ha violado la protección “sustantiva” por así decirlo. No tengo espacio aquí para atender los pormenores de la doctrina de “standing” (legitimación activa) en la zona de invocar la regla de exclusión. Lo importante aquí es señalar que cualquier duda que había sobre el requisito de “standing”, en Puerto Rico, para invocar la regla de exclusión, desapareció con Pueblo v. Ramos Santos. Así pues, no hay “factura más ancha” en cuanto a la exigencia de “standing”.

(ii) El registro o incautación de buena fe: En United States v. León la Corte Suprema de los Estados Unidos resolvió que la regla de exclusión de la Enmienda Cuarta no impide el uso, como prueba sustantiva, de evidencia obtenida por los funcionarios gubernamentales que actúan de buena fe al confiar en una orden de registro expedida por un magistrado, aunque luego se determinara que la orden fue expedida sin causa probable. Se resuelve así a base del propósito principal de la regla de exclusión, a saber, disuadir a los funcionarios de que actúen en violación a la Enmienda Cuarta. Si el funcionario actúa al amparo de orden judicial, sin vicio aparente, la aplicación de la regla de exclusión no tiene valor disuasivo. Lo que la Constitución le exige al funcionario es lo que éste ha hecho: obtener una orden judicial. Se aclara que la norma del registro o actuación de buena fe no se aplica cuando el agente ha obtenido la orden judicial a base de una declaración jurada cuya falsedad sabía o debió haber sabido; tampoco hay “buena fe” cuando el agente actúa al amparo de una orden judicial cuya invalidez es patente. Junto con León la Corte Suprema resolvió, en Massachusetts v. Shepard, que tampoco debe suprimirse la evidencia producto de una orden judicial cuyo defecto es no identificar con precisión los bienes a ser incautados, cuando el oficial que solicita la orden ha descrito suficientemente dichos bienes en la declaración jurada; tampoco se adelanta en ese caso el propósito disuasivo si se aplicara la regla de exclusión.

Posteriormente, la Corte Suprema, en Illinois v. Krull,231 resolvió que tampoco es exigencia constitucional aplicar la regla de exclusión cuando las autoridades ocupan evidencia al amparo de un estatuto, que luego es declarado inconstitucional por los tribunales. No se adelanta el propósito disuasivo con la aplicación de la regla de exclusión, cuando el funcionario actúa al amparo de un estatuto, cuya validez se presume. Una vez el estatuto es declarado inconstitucional, debe aplicarse la regla de exclusión.

El Procurador General, en varios recursos apelativos, le ha solicitado al Tribunal Supremo de Puerto Rico la aplicación de la doctrina del registro de buena fe. En Pueblo v. Muñoz Santiago, el Tribunal Supremo señaló que dejaría para otra ocasión la cuestión de si debía aplicarse en Puerto Rico la doctrina de León; no fue necesario recurrir a León pues se resolvió que la orden judicial impugnada por el apelante era válida, por existir la requerida causa probable.

A mi juicio, las disposiciones de la Regla  de Procedimiento Criminal no son obstáculo insalvable para aplicar en Puerto Rico la doctrina de León. Esta regla, adoptada en 1963, refleja, esencialmente, el estado de la regla de exclusión como cuestión constitucional; se trata de la codificación procesal de la regla de exclusión en cuanto a los frutos de un registro ilegal, incluyendo lo relativo al registro producto de una orden judicial inválida o defectuosa. No se trata, a mi juicio, de intención legislativa de conceder protección estatutaria mayor que la protección constitucional. Tampoco me parece insalvable el escollo de que la regla de exclusión esté expresamente establecida en nuestra sección 10, distinto al caso de la Enmienda Cuarta. Una cosa es el rango del remedio (la regla de exclusión) y otra es su alcance. No es menos cierto, sin embargo, que la doctrina del registro de buena fe es más fácilmente justificable bajo la Cuarta Enmienda, cuya regla de exclusión es de hechura judicial. En fin, sobre la aplicación de la doctrina del registro de buena fe en Puerto Rico, quaere.

(iii) Uso de impugnación de evidencia ilegalmente obtenida: Bajo la Enmienda Cuarta, la regla de exclusión no es impedimento para usar evidencia obtenida en violación a la protección constitucional -y por lo tanto inadmisible como prueba sustantiva o de cargo- para impugnar la credibilidad del acusado que opta por declarar en el juicio. Se permite el uso de la evidencia obtenida en violación a la Enmienda Cuarta para impugnar lo declarado por el acusado durante su examen directo o durante el contra-interrogatorio; no se permite esta evidencia, sin embargo, para impugnar la credibilidad de otros testigos de defensa. No conozco de jurisprudencia de nuestra Tribunal Supremo que acepte o rechace esta norma limitativa de la regla de exclusión, con la cual estoy en total acuerdo. De nuevo, la presencia de la regla de exclusión al final de la sección 10 de la Carta de Derechos no es obstáculo insalvable. Se trata aquí de un caso más sobre el alcance de una garantía constitucional. En fin, estamos, ante otra incógnita. Pero es importante advertir que no ha habido rechazo del Tribunal Supremo. Además, se trata de una norma que comenzó luego de que entrara en vigor nuestra Constitución, por lo que resulta insostenible que nuestros constituyentes hubieran rechazado la impugnación de la credibilidad del acusado mediante evidencia obtenida en violación a la sección diez.

(iv) Los frutos del árbol ponzoñoso: Como es sabido, la regla de exclusión bajo la Enmienda Cuarta se extiende a los frutos de la actuación ilegal; no sólo es inadmisible lo ilegalmente incautado, o la detención ilegal, sino también sus frutos. Para frenar el alcance de la regla de exclusión de todos los frutos de la actuación ilegal, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha diseñado varias excepciones, entre las que se destacan el “vínculo atenuado”, la “fuente independiente” y el “descubrimiento inevitable”. Presumo que estas doctrinas se aplican en Puerto Rico. A pesar de que el Tribunal Supremo no ha abordado en forma particularmente sistemática los problemas relativos a los “frutos del árbol ponzoñoso”, hay jurisprudencia que acoge las limitaciones señaladas. No cabe hablar aquí de “factura más ancha”.

(v) El error no perjudicial: La admisión de prueba sustantiva o de cargo, obtenida en violación a la Enmienda Cuarta, que es inadmisible bajo la regla de exclusión, no acarrea revocación automática de una convicción; cabe aquí el “harmless constitutional error”. Esta doctrina del error constitucional que no acarrea revocación ha sido adoptada por nuestro Tribunal Supremo. La convicción se sostiene si el tribunal apelativo estima, más allá de duda razonable, que de no haberse cometido el error se hubiera producido el mismo resultado (convicción).

La interceptación de la comunicación telefónica: Aparte de la regla de exclusión expresa, la otra diferencia entre la sección 10 y la Enmienda Cuarta consiste en que nuestra sección 10 prohíbe expresamente la interceptación de la comunicación telefónica. Hay aquí, por supuesto, “factura más ancha”. Adviértase que la cláusula de prohibición de interceptación de la comunicación telefónica no es tan absoluta como parece, pues ya nuestro Tribunal Supremo ha sostenido la validez de una orden judicial de interceptación en determinadas circunstancias.

Queda por examinar -en cuanto a comparación de la sección 10 con la Enmienda Cuarta- lo siguiente: (1) La naturaleza de la prohibición general de registros, detenciones e incautaciones irrazonables, y (2) Los requisitos para la expedición de una orden judicial de registro o arresto. Comienzo por lo segundo.

La orden judicial de registro o arresto, y su diligenciamiento: La Enmienda Cuarta, lo mismo que la sección 10, requiere intervención de la figura neutral del magistrado judicial para la expedición de la orden. También es exigencia constitucional la especificidad en la orden, en cuanto a descripción particular del lugar por ser registrado, las cosas por ser ocupadas o la persona por ser detenida. No veo base alguna para hablar de “factura más ancha” en esta zona.

Lo realmente problemático es la exigencia de causa probable. En el caso de la orden de registro, se trata de causa probable de que la cosa X esté en el lugar Y, y que X sea incautable. En el caso de la orden de arresto se trata de causa probable de que determinada persona cometió determinado delito. No tengo espacio aquí para abordar los asuntos técnicos de “causa probable”. No hay diferencias esenciales entre la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos y la del Tribunal Supremo de Puerto Rico.

Sin duda alguna, el aspecto más problemático de la exigencia de causa probable se refiere a cuando la declaración jurada que da base a la orden está parcial o totalmente basada en confidencias o información suplida por un tercero informante, que pudiera ser anónima. La Corte Suprema de los Estados Unidos había desarrollado una norma estricta, conocida como la doctrina de Aguilar-Spinelli, a saber: Un magistrado podrá expedir una orden de registro basada en información de referencia que no le conste directamente al deponente que declare bajo juramento, sólo cuando el magistrado tenga ante sí información que le permita: (i) determinar qué razones tenía el informante para conocer lo que informó, y (ii) evaluar la confiabilidad o credibilidad del informante o de su relato.

Pero luego, en Illinois v. Gates, la Corte Suprema abandonó el estricto cumplimiento con estos dos elementos para adoptar el criterio de la totalidad de las circunstancias: puede expedirse validamente la orden, a pesar de que no se satisfagan estrictamente los indicadores de Aguilar – Spinelli, si al considerar todas las circunstancias expuestas en las declaraciones juradas hay una probabilidad razonable de que habrá de encontrarse lo buscado (evidencia incautable) en el lugar cuyo registro se va a ordenar. Esta es la norma de la totalidad de las circunstancias.

El Tribunal Supremo de Puerto Rico ha sido ciertamente errático en esta zona. Ciertamente pudo seguirse la ruta de la “factura más ancha” abrazando la doctrina de Aguilar-Spinelli y repudiando a Gates. Pero esto no ha sido así. Hasta recientemente regía aquí la norma relajada establecida en Pueblo v. Díaz Díaz, a saber: Una confidencia es suficiente para validar la existencia de causa probable si se establece la concurrencia de una o más de las siguientes circunstancias: 1) que el confidente previamente ha suministrado información correcta; 2) que la confidencia conduce hacia el criminal en términos de lugar y tiempo; 3) que la confidencia ha sido corroborada por observaciones del agente, o por información proveniente de otras fuentes; y 4) que la corroboración se relaciona con actos delictivos cometidos, o en proceso de cometerse.

Estos criterios, originados en Díaz Díaz en el contexto de causa probable para el arresto sin orden, luego fueron aplicados a la causa probable para la orden judicial de registro. La norma de Díaz Díaz luce, a mi juicio, inconstitucional bajo la Enmienda Cuarta y Gates; es insuficiente, para validar la actuación gubernamental, satisfacer sólo uno de los criterios expuestos en Díaz Díaz. Ante esta dificultad constitucional, el Tribunal Supremo de Puerto Rico, en Pueblo v. Muñoz Santiago, señaló que “siempre hemos exigido que la confidencia haya sido corroborada por el agente ya sea mediante observación personal o por información de otras fuentes”. Esto equivale a decir que el tercer elemento señalado en Díaz Díaz es condición necesaria para validar el arresto sin orden o la orden judicial de arresto o registro, cuando la causa probable está fundada parcial o totalmente en confidencias. Así interpretado Díaz Díaz, se satisface el estándar federal pautado en Gates. Lo mismo que en Gates, el Tribunal Supremo rechaza por inflexibles los criterios de Aguilar-Spinelli. Sin embargo, el Tribunal Supremo niega que esté adoptando a Gates, sino sólo conformando a Díaz Díaz con el mínimo constitucional exigido en Gates. Pero, de nuevo, invocando a Gates, se dijo que “la corroboración no debe limitarse a ver si la conducta observada es inocente o incriminatoria, sino a evaluar el grado de sospecha que conllevan todos los actos de la persona”.Posteriormente, otra vez en relación con registro y arresto sin orden judicial, el Tribunal Supremo, en Pueblo v. Ortiz Alvarado, a base de Muñoz Santiago y Gates, hace hincapié en que la corroboración exigida se satisface cuando indica la presencia de alguna actividad sospechosa del carácter sugerido en la confidencia”. Y se dijo que: “Lo importante es si el agente que efectúa el arresto y allanamiento sin orden judicial, tiene, al momento de hacerlo, base razonable o motivos fundados para creer que se estaba violando o se iba a violar la ley; esto es, si se desprende, de la totalidad de las circunstancias, que una persona prudente y razonable creería que se ha cometido o se va a cometer la ofensa objeto de las confidencias”. Esto es, a mi juicio, Gates. En puridad, Muñoz Santiago y Ortiz Alvarado lo que hacen es curar a Díaz Díaz de su vicio constitucional bajo la Enmienda Cuarta. No hay aquí “factura más ancha”. Cabe sostener que en Puerto Rico siempre se exigiría corroboración de actividad delictiva o sospechosa del carácter sugerido en la confidencia. Pero la diferencia con Gates es prácticamente ninguna.

En cuanto al diligenciamiento de la orden de arresto o de registro, no hallo tampoco base alguna de “factura más ancha”. Por el contrario, el Tribunal Supremo lo que hace es aplicar las exigencias constitucionales bajo la Enmienda Cuarta para frenar las amplias facultades que conceden nuestras reglas de procedimiento a la policía para efectuar un arresto. En cuanto al término para diligenciar una orden de arresto, el debido proceso de ley y el rápido enjuiciamiento exigen que se haga el arresto dentro de un término razonable; la situación es similar a lo que rige en la jurisdicción federal.

La protección contra registros, incautaciones y detenciones irrazonables.

Haría falta un libro para explicar el alcance de esta protección bajo la Enmienda Cuarta y nuestra sección 10. Aquí sólo pretendo señalar las diferencias en cuanto a la “factura más ancha” de nuestra Constitución. En lo esencial, hay coincidencia.

En primer lugar, la protección sólo se activa en circunstancias bajo las cuales la persona que hace el reclamo tiene un derecho razonable a abrigar la expectativa de que su intimidad se respete. Este criterio de expectativa razonable de intimidad, decisivo bajo al Enmienda Cuarta, ha sido adoptado y reafirmado una y otra vez por nuestro Tribunal Supremo para decidir si hay derecho a invocar la protección de nuestra sección 10.Aunque pueda hablarse de que el derecho a la intimidad en Puerto Rico es de rango superior al que tiene bajo la Constitución Federal, esto no se refleja en el criterio para activar la protección constitucional contra registros, incautaciones y detenciones irrazonables. Aunque se activa la protección constitucional -por satisfacer el criterio rector de expectativa razonable a la intimidad- puede ocurrir, y a menudo ocurre, que intereses apremiantes del gobierno prevalezcan sobre la expectativa razonable de intimidad de quien invoca la protección, con resultado de validez del arresto, registro o incautación sin orden judicial.

Procede ahora hacer un muy somero examen de las situaciones bajo las cuales es permisible la actuación (registro, arresto, incautación) sin orden judicial, con miras a determinar si hay, en verdad, una situación jurídica de “factura más ancha” bajo nuestra Carta de Derechos, particularmente la sección 10. La actuación gubernamental puede sostenerse bien por no haberse activado la protección constitucional -esto es, por faltar el elemento de expectativa razonable a la intimidad- o bien por no prevalecer el reclamo de la protección ante los intereses oponibles.

1. Registro incidental al arresto. Una vez se produce un arresto válido, es permisible un registro de la persona del arrestado o del lugar donde se produce el arresto, como un registro incidental al arresto. Aquí puede hablarse de “factura más ancha” de nuestra sección 10 en cuanto al registro del arrestado y del vehículo en el cual viajaba el arrestado en el momento de su arresto. Bajo la Enmienda Cuarta, el sólo hecho de un arresto válido es suficiente para justificar el registro minucioso de la persona del arrestado. El registro pleno (full search) del arrestado es siempre razonable. En Puerto Rico sólo es razonable per se el registro superficial de la persona del arrestado. Para justificar un registro minucioso (full search) del arrestado hay que demostrar circunstancias especiales que hagan razonable este tipo de intrusión. Bajo la Enmienda Cuarta, cuando se arresta bajo custodia y legalmente al ocupante de un vehículo, como parte del registro incidental al arresto es siempre razonable y válido registrar todo el compartimiento de pasajeros del vehículo, incluyendo los bultos, paquetes y ropa que se hallen en esa área. En Puerto Rico hay “factura más ancha” de la protección constitucional. Salvo circunstancias especiales, el registro del interior del vehículo, cuando ya está bajo custodia el arrestado, es impermisible. Sólo es razonable el registro del vehículo para hallar armas que pudieran ser alcanzadas por el arrestado, o para encontrar evidencia que de otra manera podría desaparecer; pero no es razonable el registro de lo que está fuera del alcance del arrestado, incluyendo el interior del vehículo. Por otro lado, cuando el arresto se produce en el hogar o casa donde se hallaba el arrestado, el registro del hogar como incidental al arresto sólo es razonable si se limita al área o cuarto donde se produjo el arresto, con el fin de evitar que el arrestado pudiera tener acceso a armas o destruir evidencia. Sólo en circunstancias especiales se permitiría un registro mayor que éste. Aquí no puede hablarse de “factura más ancha”, pues la norma es igual bajo la Enmienda Cuarta y bajo nuestra sección 10. Valga señalar, sin embargo, que la Corte Suprema de los Estados Unidos ha establecido la norma del “protective sep”, que permite a los agentes echar un vistazo a toda la casa si tienen una creencia razonable de que puede haber una persona en el área que constituya un peligro para las personas que se encuentren en la escena. El Tribunal Supremo de Puerto Rico no ha tenido oportunidad de enjuiciar esta norma.

Puede generalizarse y decirse que bajo nuestra sección 10 no es razonable registrar, como incidental al arresto, lo que no esté al alcance del arrestado; sólo es razonable registrar o incautar lo que está al alcance o bajo control del arrestado, para evitar que éste pueda poner resistencia, escapar o desaparecer evidencia. Esto representa una “factura más ancha”, en la medida de que bajo la Enmienda Cuarta se considera razonable el registro minucioso de la persona del arrestado o del interior del vehículo que ocupaba el arrestado, sin ulterior consideración.

2. Registros consentidos. No hay “factura más ancha” en la zona de la validez de un registro con el consentimiento del titular de la protección constitucional. El titular del derecho contra los registros irrazonables puede renunciarlo, aún tácitamente. El consentimiento es válido en ausencia de elementos de coacción. La zona más problemática es aquí el llamado consentimiento de un tercero, como cuando A consiente a que se registre la propiedad de B. El Tribunal Supremo de Puerto Rico ha resuelto que es suficiente la creencia razonable de los agentes de que la persona que consintió tenía autoridad para ello (autoridad aparente), o que la persona que consintió tenía tal autoridad efectivamente, independientemente de la creencia de los agentes (autoridad real).

3. Campo abierto (open fields). La protección constitucional de la Enmienda Cuarta no se extiende al llamado campo abierto (open fields). La protección sólo se extiende al “cartilage”, donde hay la requerida expectativa a la intimidad. La Corte Suprema ha recurrido a este difuso concepto de “cartilagee” como el área hasta la cual se extiende la actividad íntima asociada con la santidad del hogar y la privacidad. Se han sugerido cuatro factores para evaluar si un predio forma parte del “cartilage” o está en campo abierto, a saber: (1) proximidad al hogar, (2) si el predio está dentro de un área cerca de que rodea el hogar, (3) la naturaleza y uso a los que se destina el predio y (4) las medidas tomadas para proteger el predio de observadores y transeúntes.

No está claro si en Puerto Rico hay “factura más ancha” bajo la sección diez. En Pueblo v. Lebrón el Tribunal Supremo resolvió que “la doctrina de campo abierto se limita bajo la Constitución del Estado Libre Asociado a evidencia abandonada y tan sólo en sitios donde no quepa, dentro de las circunstancias del caso en cuestión, el derecho a una expectativa razonable de intimidad”. Esto es ciertamente cuestionable. Si se trata de evidencia abandonada, ésta es incautable sin necesidad de recurrir a la doctrina de campo abierto. Y si no hay expectativa razonable la intimidad, no hay protección constitucional. Hay que señalar que Lebrón es anterior al desarrollo más pleno de la doctrina de campo abierto por la Corte Suprema en Oliver y Dunn. Por otro lado, en Pueblo v. Rivera Colón el Tribunal Supremo se refirió, más bien con aprobación a Oliver y Dunn y al concepto de “cartilage”. Específicamente se dijo que “por su valor persuasivo adoptamos en Puerto Rico el enfoque analítico de Katz y los criterios de expectativa razonable a la intimidad”. Esto equivale a decir que hay protección constitucional bajo la sección diez, en cuanto a registros e incautaciones en “campo abierto”, sólo cuando está presente la expectativa razonable a la intimidad por parte de quien reclama la protección. Pero esto no es muy distinto a lo que rige bajo la Enmienda Cuarta.

4. Evidencia abandonada. Bajo la Enmienda Cuarta, no hay protección en relación con lo abandonado en campo abierto, ni con lo arrojado a la basura. Se puede generalizar diciendo que cuando una persona se desprende de un objeto, en circunstancias donde no quepa expectativa razonable a la intimidad, no hay protección constitucional bajo la Enmienda Cuarta. No hay “factura más ancha” bajo la sección 10. “La garantía constitucional contra allanamientos y registros ilegales no cubre la incautación de una evidencia que es abandonada o arrojada por una persona en la vía pública”. No hay expectativa razonable a la intimidad con relación a objetos abandonados o arrojados, salvo que el abandono o desprendimiento obedezca a una intervención ilegal de la policía o de los agentes. La norma de evidencia abandonada se ha aplicado a la situación de un vehículo abandonado.

5. Evidencia a plena vista o percepción. Si un agente se halla válidamente en un lugar, puede incautarse de lo que esté a su plena vista o percepción, siempre que se trate de evidencia incautable. De ordinario se trata de lo que está a plena vista, pero puede tratarse de lo que está a pleno olfato. El Tribunal Supremo de Puerto Rico ha reconocido y aplicado la doctrina de la evidencia a plena vista con los requisitos exigidos por la jurisprudencia federal, a saber: (1) el artículo debe haberse descubierto por estar a plena vista y no en el curso o por razón de un registro, (2) el agente que observe la prueba debe haber tenido derecho previo a estar en la posición desde la cual podrá verse tal prueba, (3) debe descubrirse el objeto inadvertidamente, (4) la naturaleza delictiva del objeto debe surgir de la simple observación.

El segundo requisito es crucial y ha sido enfatizado por la jurisprudencia. El tercer requisito tiene poco o ningún sentido y ha sido abandonado por la Corte Suprema de los Estados Unidos; debería ser igualmente abandonado por nuestro Tribunal Supremo. No cabe hablar de “factura más ancha” en esta zona.

6. Registro de emergencia. En Pueblo v. Rivera Collazo, el Tribunal Supremo reconoció la validez del registro o actuación de los agentes para atender una situación de emergencia. Se dijo que “la policía debe tener la creencia razonable de que existe una emergencia que requiere de su inmediata asistencia para la protección de vidas o de propiedad; la entrada o registro no puede estar motivada por un intento de arrestar o buscar evidencia, y debe haber alguna relación entre la emergencia y el área o sitio a que se penetra”. Se citó con aprobación a Cady v. Dombrowski.

7. Registro tipo inventario. En Pueblo v. Rodríguez y en Pueblo v. Sánchez Molina,308 el Tribunal Supremo de Puerto Rico sostiene la validez del registro de un automóvil como un “registro tipo inventario”. En Rodríguez se cita con aprobación la jurisprudencia de la Corte Suprema Federal que resuelve que es razonable, bajo la Enmienda Cuarta, el registro tipo inventario, sin necesidad de orden judicial ni causa probable. Se resuelve específicamente que bajo la sección 10 de nuestra Carta de Derecho es razonable el registro tipo inventario de vehículos legalmente incautados y de la persona arrestada que va a ser ingresada a una institución penal. Se explica que tratándose de un registro sin orden judicial, hay presunción de invalidez y le corresponde al Estado demostrar que se trata de un legítimo propósito de inventario y no de un pretexto para buscar evidencia incriminatoria. Para ello debe establecer que: (1) Procede prima facie la incautación preliminar del vehículo (o la encarcelación del arrestado); (2) Existe un procedimiento administrativo que contiene guías para el inventario, incluyendo la designación de los funcionarios que hagan la determinación de confiscar y de que se lleve a cabo el inventario, y (3) Se siguió estrictamente el procedimiento establecido.

En Sánchez Molina, siguiendo lo establecido en Rodríguez, el Tribunal Supremo valida el registro de un automóvil como uno tipo inventario, incidental a la incautación de un vehículo que ha de ser confiscado. Se hizo hincapié en que el inventario se hizo de conformidad con un procedimiento administrativo establecido por la Policía de Puerto Rico y en que se siguió el formulario correspondiente (PPR 128).

No hay indicio de “factura más ancha” en relación con el registro tipo inventario.

8. El “stop and frisk”. Bajo la Enmienda Cuarta, los agentes del orden público, sin orden judicial ni causa probable, pueden detener brevemente a una persona y someterla a corto interrogatorio y un registro superficial, siempre que haya creencia razonable de que la persona está a punto de cometer un delito y que está armada. Este es el “stop and frisk” validado por la Corte Suprema en Terry v. Ohio. Luego esta doctrina ha crecido bajo la progenie de Terry. No es necesario explicar aquí el alcance de esta expansión. Me refiero aquí al “stop and frisk” en su alcance limitado original en Terry, que por cierto es opinión del Juez Presidente Warren, esto es, doctrina producto de la Corte en su momento más liberal. Llamaré “Terry”a esta doctrina.

El Tribunal Supremo de Puerto Rico no ha aceptado ni rechazado a Terry, aunque haya transcurrido ya más de un cuarto de siglo de su nacimiento. El rechazo del concepto de “detención para investigación” nada tiene que ver con Terry. En Pueblo v. Díaz Díaz, el Tribunal Supremo aludió a Terry con cierta aprobación.

Nuestra legislación permite la detención para investigación bajo ciertas circunstancias, en el caso de vehículos. Se trata de una típica extensión de Terry. No puede ignorarse este juicio legislativo favorable a Terry.

No sabemos si en verdad hay “factura más ancha” en esta zona. Pero no debe haberla. La doctrina de Terry debe ser reconocida como válida bajo nuestra Constitución. Se trata de una norma razonable:

La norma de Terry es saludable y se justifica en nuestra sociedad. Si ante sospecha razonable de que se está gestando un delito o de que una persona ha cometido un delito serio, la policía está atada a sólo dos alternativas -arrestar o no hacer nada-, en circunstancias bajo las cuales no hacer nada puede resultar en la comisión de un delito, peligro para el agente o terceros, o en que escape un delincuente, ¿por qué colocar al policía en el dilema de hacer un arresto sin causa probable o no evitar un daño social considerable y evitable? El rechazo de Terry puede muy bien contribuir a arrestos innecesarios.

A nuestro parecer, los agentes del orden público deben proceder, con alto sentido de responsabilidad, bajo la premisa de que las detenciones tipo Terry son válidas bajo nuestro sistema de derecho. Mientras el Tribunal Supremo de Puerto Rico no diga otra cosa, debe presumirse la sensatez. Terry constituye una norma sensata. Lo insensato es extenderla desenfrenadamente o sencillamente rechazarla.

9. El registro administrativo o regulatorio. El registro administrativo se refiere a las inspecciones que se hacen de forma rutinaria como parte de un esquema regulador, a diferencia del registro penal que se refiere a la evitación y averiguación (detección) del crimen. Bajo la Enmienda Cuarta rige una doctrina de flexibilidad en la zona del registro administrativo. La nota característica es un estándar especial de causa probable. No es necesario satisfacer el estándar de causa probable para el registro penal, esto es, probabilidad de que en determinada propiedad o lugar se hallará evidencia relacionada con actividad ilegal. Es suficiente la presencia de están-dares razonables -legislativos o administrativos- bajo los cuales se justifica la inspección. En determinadas circunstancias se pueden inspeccionar cierto tipo de establecimientos comerciales sin necesidad de orden judicial como en el caso de los negocios rigurosamente reglamentados. Esto se ilustra con los negocios dedicados a la venta de armas o piezas de automóviles, ante el interés del Estado de combatir el trasiego de armas y el hurto de automóviles. La inspección, sin orden, de negocios estrechamente regulados, es razonable bajo la Enmienda Cuarta si se satisfacen estos requisitos:

(i) Debe haber un interés gubernamental sustancial que sirva de base al esquema regulador al amparo del cual se hace la inspección;

(ii) La inspección sin orden debe ser necesaria para la promoción o consecución del esquema regulador;

(iii) El programa de inspección diseñado en el estatuto debe proveer un sustituto constitucionalmente adecuado, a la orden judicial, en términos de la certeza y la regularidad de su aplicación. Esto satisface los propósitos de la orden judicial: garantizar que el registro se haga conforme a derecho y limitar su alcance o extensión.

Es bajo estos indicadores como debe considerarse la validez de las inspecciones de los depósitos de chatarra (junkers) autorizadas por el artículo 17 de la Ley Núm. 8 de 5 de agosto de 1987; me refiero al análisis constitucional bajo la Enmienda Cuarta. En cuanto a la Sección 10 de nuestra Carta de Derechos, la situación es confusa. Puede afirmarse, sin embargo, que el registro sin orden, aunque esté autorizado por estatuto, se presume inconstitucional de conformidad con E.L.A. v. Coca Cola y H.M.C.A. v. Colón Carlo. En este sentido cabe hablar de “factura más ancha”. Esto es, la mayor protección consiste en que bajo la Sección 10, pero no bajo la Enmienda Cuarta, un registro administrativo sin orden judicial, aunque autorizado por estatuto, se presume inválido. Adviértase que tal presunción está reñida con la presunción de validez de que goza todo estatuto. Aplicando el principio de especialidad, prevalecería la norma especial de presunción de invalidez del registro sin orden judicial.

IV. OTRAS PROTECCIONES

A. El debido proceso de Ley. La Sección 7 de nuestra Carta de Derechos dispone que ninguna persona será privada de su libertad o propiedad sin el debido proceso de ley. Igual cláusula aparece en la Constitución de los Estados Unidos. Esto es una cláusula “difusa” por decirlo así, aunque fundamental. En la zona procesal penal, la cláusula permite la más variada gama de planteamientos y garantiza al acusado un procedimiento justo, lo que incluye el juicio justo e imparcial, el derecho a ser oído, el derecho a notificación de los procedimientos adversativos, el derecho a descubrir prueba exculpatoria, la prohibición de presunciones arbitrarias o con efecto de relevar al ministerio fiscal de probar todos los elementos del delito más allá de duda razonable.

Valga señalar que en una de las manifestaciones más importantes del debido proceso de ley, la exigencia de confiabilidad en los procedimientos de identificación de acusados, el Tribunal Supremo de Puerto Rico no ha hecho otra cosa que seguir la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos.

No creo que deba hablarse aquí de “factura más ancha” de nuestra cláusula de debido proceso de ley; no percibo mayor protección en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, y no tiene porqué haberla. No debe utilizarse al debido proceso de ley para invocar derechos procesales garantizados por cláusulas específicas, como la de asistencia de abogado, confrontación, comparecencia compulsoria de testigos de defensa, etc.

B. La igual protección de las leyes. La Sección 7 de nuestra Carta de Derechos dispone que no se negará a persona alguna en Puerto Rico la igual protección de las leyes. La Enmienda Decimocuarta de la Constitución de los Estados Unidos prohíbe a los estados negar a persona alguna bajo su jurisdicción la igual protección de las leyes. Aquí podría hablarse de “factura más ancha” de nuestra garantía contra el discrimen, a base de que en la Sección 1 de nuestra Carta de Derechos se dispone expresamente que “no podrá establecerse discrimen alguno por motivo de raza, color, sexo, nacimiento, origen o condición social, ni ideas políticas o religiosas”.Así, pues, no habría que recurrir a la cláusula más general de igual protección de las leyes para la protección contra el discrimen por razón de raza, color, sexo nacimiento, origen o condición social o ideas políticas o religiosas. Pero lo cierto es que nuestro Tribunal Supremo ha adoptado los estándares de escrutinio judicial de igual protección de las leyes establecidos por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Tal vez, las clasificaciones a las que se alude en la Sección 1 de nuestra Carta de Derechos tienen el efecto de activar el escrutinio judicial estricto sin ulterior debate. En la zona procesal penal, la protección de igual protección de las leyes se manifiesta especialmente en relación con la discreción del ministerio público para procesar, en los procedimientos de selección del jurado y en la igualdad de acceso a los procedimientos. Pero no hay indicio alguno de “factura más ancha” de nuestra protección contra el discrimen en lo relativo a derechos de los acusados. Puede, siempre, invocarse la Sección 1 de la Carta de Derechos para hacer valer una protección especial contra el discrimen, más allá de las inferencias que puedan hacerse de la más general cláusula de igual protección de las leyes. No percibo ningún desarrollo especial de igual protección de las leyes bajo nuestra carta de derechos en cuanto a derechos de un acusado concierne.

V. COMENTARIO FINAL

A mi juicio, se abusa de la noción “factura más ancha” de nuestra Carta de Derechos, al menos en relación con los derechos de los acusados. Ciertamente, hay “factura más ancha” en ciertos casos. En primer lugar, esta mayor protección surge del propio texto de las garantías constitucionales. Esto se observa, por ejemplo, en la regla de exclusión expresa en nuestra Sección 10, el reconocimiento expreso del derecho a la intimidad en la Sección 8, la expresa prohibición de la intercepción de la comunicación telefónica en la sección 10, la declaración de la inviolabilidad de la dignidad del ser humano en la Sección 1, la expresa prohibición de encarcelamiento por deuda en la Sección 11, la garantía de libertad bajo fianza antes de mediar fallo condenatorio (Sección 11), la disposición de que la detención preventiva antes del juicio no excederá de seis meses (Sección 11).

Esta “factura más ancha” en el texto de nuestra Carta de Derechos no debe sorprender a nadie, pues se trata de una Carta de Derechos aprobada dieciséis décadas después que el “Bill of Rights” de la Constitución de los Estados Unidos.

En segundo lugar, la “factura más ancha” puede surgir de la interpretación que hace el Tribunal Supremo de Puerto Rico de una cláusula de nuestra Carta de Derechos que tiene una cláusula equivalente o idéntica en la Constitución de los Estados Unidos. Esto es posible en virtud de que el alcance de la protección federal sólo indica el contenido mínimo de nuestra protección que, para citar la expresión del Tribunal Supremo de Puerto Rico, goza de vitalidad independiente. Es aquí donde hay que separar la retórica de la realidad, para discutir si en verdad hay “factura más ancha”. En este escrito he tratado de arrojar luz sobre el particular.

A mi juicio, si el Tribunal Supremo de Puerto Rico pretende dar mayor protección al ciudadano en relación con el alcance de una cláusula de nuestra Carta de Derechos que la que hay bajo la cláusula equivalente en la Constitución Federal, debe señalarlo expresamente, rechazando seguir la jurisprudencia federal pertinente. Estimo que, en ausencia de indicación contraria en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Puerto Rico, debe entenderse que el contenido de nuestra cláusula coincide con el contenido de la Cláusula equivalente federal (juicio rápido, debido proceso de ley, confrontación, etc.). Igualmente, estimo que si una norma claramente establecida por la Corte Suprema de los Estados Unidos -en relación con una cláusula constitucional con equivalente en nuestra Carta de Derechos- no ha sido rechazada por nuestro Tribunal Supremo, los fiscales y agentes del orden público deben actuar bajo la premisa de que la misma norma se aplica en Puerto Rico (salvo otra indicación al contrario en el historial de la Convención Constituyente). Así ocurre, por ejemplo, con el “stop and frisk”.

Me parece particularmente importante señalar que cuando se trata de balancear intereses constitucionalmente protegidos por nuestra Carta de Derechos (como, por ejemplo, el derecho a la intimidad y la libertad de prensa), el Tribunal Supremo de Puerto Rico no puede resolver el balance sin tomar en cuenta el balance bajo la cláusula federal equivalente. El Tribunal Supremo de Puerto Rico puede darle a la intimidad “una factura más ancha” que la que tiene ese derecho bajo la Constitución Federal. Pero al considerar ese derecho frente a otros derechos individuales, no puede resolver el balance o conflicto a favor del derecho a la intimidad, si ello entraña un menoscabo al alcance del otro derecho individual bajo la Constitución Federal, como la Primera Enmienda. Esto se aprecia en El Vocero v. Puerto Rico, donde se revoca una decisión de nuestro Tribunal Supremo por dar éste una “factura más ancha” al derecho a la intimidad, a costa de estrechar indebidamente el alcance de la Primera Enmienda.

También hay que distinguir entre lo que el Tribunal Supremo de Puerto Rico dice y lo que hace al referirse al mayor alcance de nuestras protecciones. De ordinario lo que se hace es seguir la jurisprudencia de la Corte Suprema Federal. En lo que a mi concierne, fuera de imperativos del texto constitucional o de lo que ocurrió en la Convención Constituyente, no veo virtud alguna en una tesis de “factura más ancha” como cuestión de punto de partida o de política criminal. Si bien no creo en el “relajamiento” de las garantías constitucionales que protegen al acusado o investigado, tampoco creo en el “relajo” de una interpretación tan amplia que produce resultados absurdos y pone obstáculos innecesarios al Estado en la lucha, cada vez más cuesta arriba, contra el crimen.

Finalmente, debe distinguirse entre adopción de “factura más ancha” y silencio en cuanto a la “factura más estrecha” de jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos. La verdadera “factura más ancha” ocurre cuando nuestro Tribunal Supremo rechaza una interpretación restrictiva de la Corte Suprema de los Estados Unidos en relación con el alcance de determinado derecho de un acusado, y adopta una posición más liberal al ampliar la garantía constitucional. En segundo lugar, hay que considerar la situación en que nuestro Tribunal Supremo, sin mencionar ni rechazar la jurisprudencia restrictiva de la Corte Suprema de los Estados Unidos, adopta una posición más liberal, con el resultado de ampliar el alcance de la garantía, en relación con la jurisprudencia federal. En tercer lugar, hay que considerar el caso en que nuestro Tribunal Supremo sigue la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre el alcance de la garantía en cuestión, con efecto de que no habrá “factura más ancha”. Por último, hay que considerar la situación -muy frecuente por cierto- en que nuestro Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre la adopción en Puerto Rico de la jurisprudencia restrictiva federal, ya advirtiendo que no tiene que resolverlo o bien porque no se ha planteado la cuestión. Por supuesto, una situación no es permisible, que sería que la garantía constitucional bajo nuestra Carta de Derechos tuviera menor alcance que la que tiene la garantía equivalente bajo la Constitución de los Estados Unidos; esto no es posible, pues el alcance de la garantía federal establece el contenido mínimo de la garantía bajo nuestra Carta de Derechos. Por supuesto, en otras ocasiones, la “factura más ancha” no tiene que ver con decisiones de nuestro Tribunal Supremo, sino que es producto de una garantía en nuestra Carta de Derechos, sin equivalente en la Constitución de los Estado Unidos.

Por último, estimo que no debe adjudicarse una controversia invocando el aforismo de “factura más ancha”, sin ulterior análisis de en qué medida hay, en puridad, “factura más ancha” y si es deseable que la haya. Debemos celebrar y mantener la “factura más ancha” de nuestros derechos constitucionales, allí donde ello constituye una virtud en el balance de intereses inherente a la esencia de lo justo. Pero la virtud, como sostenía Aristóteles, está en un justo medio entre dos extremos que constituyen vicios, uno por defecto y otro por exceso. En uno que otro caso, la “factura más ancha” constituye un exceso, con más de vicio que de virtud.