Bases del sistema.  A la vista de la evolución histórica y de las direcciones actuales de la metodología de nuestra ciencia, es hora de pronunciarse y explicitar el planteamiento que se suscribe.  Conviene, para ello, partir de las enseñanzas a extraer de la historia y del presente, si es que se quiere obtener una construcción históricamente justificada, que se inserte en el proceso evolutivo de la ciencia penal moderna.  Sólo aprovechando el pasado y, desde luego, el presente, puede intentarse tender un puente hacia el futuro.

Santiago Mir Puig^[1]

 

I. Las contribuciones de Mir Puig al Código penal de Puerto Rico (CPPR)

La mayoría de las aportaciones de Santiago Mir Puig al Derecho penal puertorriqueño aparecen en la Propuesta del Comité de Derecho Penal de la Academia Puertorriqueña de Jurisprudencia y Legislación, de 1995.^[2]  Con todo, la llave de entrada a una teoría universal del delito nos la entregó vía correo electrónico dirigido a la Prof. Dora Nevares Muñiz en abril de 2003, donde expresó: ^[3]

Respecto al art. 23(c), para el dolo eventual, me parece sería preferible exigir conciencia de un «riesgo considerable» en lugar de un «riesgo suficiente». Esta última expresión puede ser adecuada para la exigencia del mínimo objetivo del delito (imputación objetiva). […] Así como es evidente que el dolo directo de segundo grado requiere conciencia del peligro correspondiente a la práctica seguridad de la lesión, el dolo eventual ha de exigir conciencia de mayor peligro que la culpa consciente.^[4]

Esta llave de Mir Puig quedó plasmada en el CPPR de 2004:

Art. 25 CPPR 2004: Riesgo permitido.^[5]

No incurre en responsabilidad la persona que ha causado un resultado tipificado como delito si dicho resultado no constituye la realización de un riesgo suficiente y no permitido originado por su conducta.

Art. 23 CPPR 2004: Intención.^[6]

El delito se considera cometido con intención:

(a) cuando el hecho correspondiente ha sido realizado por una conducta dirigida voluntariamente a ejecutarlo;

(b) el hecho correspondiente es una consecuencia natural de la conducta voluntaria del autor; o

(c) cuando el sujeto ha querido su conducta a conciencia de que implicaba un riesgo considerable y no permitido de producir el hecho delictivo realizado.

Art. 24 CPPR 2004: Negligencia. ^[7]

El delito se considera cometido por negligencia cuando se realiza sin intención, pero por imprudencia, al no observar el cuidado debido que hubiera tenido una persona normalmente prudente en la situación del autor para evitar el resultado.

La derogación del CPPR 2004 por el CPPR 2012 fue sumamente contradictoria. Comprendía muy bien la teoría del delito incorporada en el CPPR 2004, pero decía que era incomprensible.  Se propuso eliminar la teoría de imputación objetiva, pero no hizo más que repetirla de forma más complicada. Quiso desaparecer al dolo eventual, pero retorció palabras para replantearlo. Se propuso cambiar la filosofía del CPPR 2004, mas su novedad fue expresarla concisamente: ^[8]

Art. 8(2ª) CPPR 2012: Principio de responsabilidad penal. ^[9]

La exigencia de responsabilidad se fundamenta en el análisis de la gravedad objetiva del daño causado y el grado de culpabilidad aparejado por la conducta antijurídica del autor.

La reforma penal de 2014 orientó la teoría del delito hacia el Código Penal Modelo estadounidense del 1962 (CPM). Las secciones 2.02(2)(c) y (d) CPM definen:

Temerariamente. Una persona actúa temerariamente con respecto a un elemento material de un delito cuando ella conscientemente desprecia un riesgo sustancial e injustificable de que el elemento material existe o resultará de su conducta. El riesgo ha de ser de tal naturaleza y grado que, considerando la naturaleza y propósito de la conducta de la actora y las circunstancias conocidas por ella, su desprecio implica una desviación crasa del estándar de conducta que una persona respetuosa de las leyes observaría en la situación de la actora.

Negligentemente. Una persona actúa negligentemente con respecto a un elemento material de un delito cuando ella debiera estar consciente de un riesgo sustancial e injustificable de que el elemento material existe o resultará de su conducta. El riesgo ha de ser de tal naturaleza y grado que la falla de la actora en percibirlo, considerando la naturaleza y propósito de su conducta y las circunstancias conocidas por ella, implica una desviación crasa delestándar de cuidado que una persona razonable observaría en la situación de la actora.

II. Delito: realización voluntaria de gravedad objetiva consciente

A. Introducción a la teoría universal del delito

“La relación de un hecho punible (objetivo) (como efecto) con una determinación de la voluntad del autor contraria a la ley penal (como causa de la misma), se llama imputación”.^[10] “Si la parte subjetiva de la acción se corresponde con la parte objetiva, concurre un tipo congruente”.^[11] La teoría universal del delito utiliza la llave de Mir Puig para distinguir una gravedad objetiva máxima requerida para dolo directo de segundo grado (equivalente a conocimiento en el CPM), gravedad objetiva mayor requerida para dolo eventual (equivalente a temeridad en el CPM) y gravedad objetiva menor requerida para imprudencia (equivalente a negligencia en el CPM). Determinado el nivel de gravedad objetiva, procede analizar el grado de congruencia de la consciencia del actor con las circunstancias fácticas que determinan la gravedad objetiva del hecho.

B. La gravedad objetiva del hecho

“Desde el planteamiento preventivista que resulta forzoso en un Estado social al servicio de la sociedad, la selección de los comportamientos que han de prevenirse y prohibirse bajo pena debe tener lugar en función del peligro objetivo que cada conducta supone para bienes jurídicos —y no en base a la gravedad de la actitud interna demostrada por la decisión delictiva”.^[12] “La gravedad de dicho peligro depende tanto de la importancia del bien jurídico a que afecta como al grado de su proximidad”.^[13]

La llave de Mir Puig hacia la teoría universal del delito enigmáticamente plantea que la gravedad objetiva del hecho es directamente proporcional a la probabilidad de su realización y a la importancia del bien jurídico lesionado, pero inversamente proporcional a la utilidad social de la conducta del autor. La probabilidad del hecho es un criterio objetivo determinado conforme todas las condiciones realmente existentes en el hecho y todas las leyes científicas de la naturaleza; la importancia del bien jurídico y la utilidad social de la conducta son criterios normativos derivados del ordenamiento jurídico.

Generalmente, toda conducta tiene utilidad social y poca probabilidad de lesiones importantes, por lo cual se considera riesgo permitido, impune incluso aunque causara daño.^[14] Si aumenta la probabilidad de lesión o la importancia del bien afectado, o disminuye la utilidad de la conducta, el hecho puede llegar a constituir una gravedad objetiva menor, suficiente para delito imprudente.  A mayor aumento de probabilidad de lesión o importancia del bien afectado, frente a menor utilidad social de la conducta, el hecho alcanza una gravedad objetiva mayor, suficiente para delito con dolo eventual. Cuando la probabilidad de realización es prácticamente segura, el hecho alcanza la gravedad objetiva máxima, suficiente para dolo directo de segundo grado.

Las definiciones de conocimiento, temeridad y negligencia del CPM (también de nuestra reforma 2014) reflejan la forma en que la llave de Mir Puig hacia la teoría universal del delito descifra la gravedad objetiva del hecho. Para el estado mental de conocimiento, el CPM exige que la persona esté consciente de que “es prácticamente seguro que su conducta” habrá de realizar el hecho punible. Con esta exigencia de altísima probabilidad, el estado mental de conocimiento requiere la gravedad objetiva máxima del hecho.  El estado mental de temeridad exige que “[e]l riesgo ha de ser de tal naturaleza y grado que, considerando la naturaleza y propósito de la conducta de la actora y las circunstancias conocidas por ella, su desprecio implica una desviación crasa del estándar de conducta que una persona respetuosa de las leyes observaría en la situación de la actora”. La negligencia exige que “[e]l riesgo ha de ser de tal naturaleza y grado que la falla de la actora en percibirlo, considerando la naturaleza y propósito de su conducta y las circunstancias conocidas por ella, implica una desviación crasa del estándar de cuidado que una persona razonableobservaría en la situación de la actora”. En tanto una persona respetuosa de las leyes (criterio de la definición de temeridad) podría no obstante crear riesgos que, aunque no ilegales, resultan más elevados que el que tomaría una persona razonable (criterio de la definición de negligencia), la temeridad requiere una gravedad objetiva mayorsuperior a la gravedad objetiva menor que basta para la negligencia.^[15]

Esta aplicación de la llave de Mir Puig a las definiciones de temeridad y negligencia del CPM es súper novel. El exhaustivo estudio del profesor Treiman examina ambas diferencias terminológicas (estándar de conducta vs. estándar de cuidado; persona respetuosa de leyes vs. persona razonable) y concluye que no tienen importancia práctica alguna.^[16] El resto de literatura jurídico penal estadounidense, las pocas veces que observa la diferencia entre “persona respetuosa de las leyes” vs. “persona razonable” en las definiciones de temeridad y negligencia del CPM, casi siempre,^[17] es para concluir que son inconsecuentes.^[18] De hecho, estas diferencias fueron eliminadas o ignoradas en la mayoría de las reformas penales estadounidenses que siguieron al CPM.^[19] El más reciente manual basado en el CPM dice que “esta distinción no carga gran cosa”.^[20] Similarmente, el más reciente libro estadounidense de Derecho penal comparado expresa que “[e]stas leves diferencias en terminología son de poco peso”.^[21] Los más relevantes penalistas puertorriqueños tampoco le dan importancia.^[22]

En definitiva, la opinión esencialmente unánime en la tradición angloamericana es que el riesgo es el mismo para la negligencia y la temeridad, y que la única diferencia es que en la temeridad la persona conoce el riesgo pero en la negligencia no conoce el riesgo del que sin embargo debió percatarse.^[23] Igualmente, en la tradición romano-germánica, “[l]a opinión dominante entiende que objetivamente cualquier riesgo es apto para dar lugar a dolo o imprudencia y que la concurrencia de éstos sólo depende de la orientación psicológica con que el sujeto se haya enfrentado a dicho peligro”.^[24] Pero también se han desarrollado planteamientos teóricos que distinguen ya antes, en el plano objetivo, cuán sustancial y cuán injustificable tiene que ser un riesgo para ser suficiente para el dolo eventual.^[25]

En efecto, la moderna tradición romano-germánica evalúa el riesgo requerido para la responsabilidad penal mediante una ponderación de los intereses envueltos.^[26] Similarmente, la tradición angloamericana utiliza nuestra fórmula de gravedad objetiva en el contexto de las definiciones de temeridad y negligencia del CPM.^[27]

La teoría universal del delito postula que la gravedad objetiva del hecho es directamente proporcional a la probabilidad de realizarlo y la importancia del bien jurídico afectado, pero inversamente proporcional a la utilidad social de la conducta. En el primer factor se trata de hacer un cálculo de la probabilidad de realizar el hecho con base en todas las condiciones existentes al momento de actuar y todas las leyes científicas o de la naturaleza relevantes.  Este factor de probabilidad es aludido en las definiciones de temeridad y negligencia del CPM en el segundo calificativo del riesgo en la segunda oración así: “El riesgo ha de ser de tal […] grado que, […]”.

El factor importancia del bien jurídico se refiere a cuán severo o serio es el daño causado. Esta severidad es directamente proporcional a la importancia del bien jurídico afectado y a la naturaleza, magnitud o extensión de su daño. La importancia del bien jurídico denota la diferente valoración de los distintos bienes jurídicos tales como que la vida es más importante que la libertad y esta más importante que la propiedad. En este factor de importancia del bien jurídico se considera además la extensión o magnitud de la lesión al bien jurídico. Así, por ejemplo, respecto al bien jurídico de integridad corporal, es más severo el daño de mutilar un brazo que mutilar un dedo, que también es más severo que causar un hematoma (como también más severo un hematoma en un ojo que en un brazo).^[28]  Este factor de importancia del bien jurídico como criterio de la severidad del daño es aludido en las definiciones de temeridad y negligencia del CPM al referir en su primer calificativo de la segunda oración: “El riesgo ha de ser de tal naturaleza […]”.

El factor de utilidad social de la conducta refiere al hecho de que hay muchas conductas, como la de conducir automóviles, que generan riesgos para bienes jurídicos, pero no están prohibidas por su utilidad social. Hay muchísimas otras conductas riesgosas menos útiles que, sin embargo, tampoco están prohibidas, esto debido, como mínimo, a la utilidad social de salvaguardar cierto ámbito de libertad individual de actuación.^[29] Este factor de utilidad social de la conducta del actor es aludido en la segunda oración de las definiciones de temeridad y negligencia del CPM cuando refiere a la “naturaleza y propósito de la conducta del actor”.

Los tres factores de la gravedad objetiva del hecho son objetivos en el sentido de que en su determinación no se utiliza el estado mental del actor (respecto a si es o no consciente de las circunstancias fácticas que determinan el grado de probabilidad de daño, la importancia del bien jurídico y la utilidad social de la conducta).  Más allá de esta naturaleza objetiva común de los factores de gravedad objetiva, estos se diferencian en tanto que el factor de probabilidad del daño es puramente empírico mientras que, por el contrario, los factores de importancia del bien jurídico afectado y de utilidad social de la conducta son claramente normativos.

“[L]a función de prevención de la pena a través de la motivación impone contemplar el hecho ex ante, desde el momento de emprender la acción y no ex post, a partir de la constatación de que se ha producido un resultado”.^[30] No obstante, el resultado continúa configurando crucialmente la conducta prohibida: el Derecho penal desaprueba la realización de determinadas circunstancias fácticas como más o menos graves precisamente por el riesgo de causar el resultado de determinadas formas.^[31] “En otras palabras, es necesario que la conducta también pueda considerarse como arriesgada y desaprobada en la dirección definida por el curso causal que ha conducido al resultado”. ^[32]

La valoración de la gravedad objetiva aumenta (o disminuye) de forma continua,^[33] enfrentándonos al problema de “delimitación entre categorías que parecen encontrarse en una situación que podríamos caracterizar como gradual”^[34] donde, en principio, “[n]i la realidad, ni la ley, ni ninguna valoración permiten establecer esas diferencias”^[35] claras entre el riesgo permitido y la gravedad objetiva menor, ni entre esta y la gravedad objetiva mayor (tampoco entre esta y la gravedad objetiva máxima).^[36]   En efecto, si bien es posible que los valores asociados al bien jurídico y utilidad de la conducta no sean perfectamente continuos, sin duda alguna el factor de probabilidad de daño es absolutamente gradual (los infinitos valores posibles entre 0 y 1, o entre 0 a 100%).  Como el concepto de gravedad objetiva del hecho depende de propiedades graduales, es claro que se trata de un criterio inherentemente vago.^[37]

“Naturalmente, no es factible determinar exactamente en qué medida aumenta la probabilidad de un resultado una acción jurídicopenalmente relevante (no se puede averiguar, por ejemplo, si una lesión leve aumenta la posibilidad de la muerte en 1/1,000 o en 1/1,030). Pero, aunque fuese posible averiguarlo, el problema seguiría subsistiendo: todo señalamiento de un punto determinado sería arbitrario; y las acciones que se encontrasen inmediatamente a la izquierda y a la derecha del punto elegido para que hubiese grado de tendencia, serían casi idénticas. En consecuencia, tenemos que conformarnos, ciertamente, con el hecho de que es inalcanzable una determinación precisa del grado de posibilidad; pero esto no quiere decir que sea imposible llegar a unas directrices relativamente seguras”.^[38] “Por tanto, sólo queda una solución: minimizar los perjuicios que para la seguridad jurídica un procedimiento de determinación judicial de los límites de la antijuricidad posee. Y eso solamente puede hacerse, como siempre en estos casos, mediante el establecimiento de un método que se caracterice por la claridad de su estatuto epistemológico, su contenido semánticamente significativo y, sobre todo, por su controlabilidad por vía argumentativa”.^[39]

“La ley, al distinguir entre hechos dolosos y culposos, perseguía distinguir entre hechos más graves y menos graves, pues el delito intencional tiene una pena superior a la del delito imprudente. […]. La tarea del intérprete tiene ahora una directriz clara, marcada por la misma ley: aquello que, en base a criterios materiales, aparezca grave, es doloso; aquello que aparezca menos grave, es imprudente”.^[40]  La teoría universal del delito postula que la mayor o menor gravedad objetiva del hecho es directamente proporcional a la probabilidad de causar el daño y a la importancia del bien afectado, pero inversamente proporcional a la utilidad social de la conducta.

En primer lugar, parecería claro que se trata de una gravedad objetiva máxima cuando tanto la probabilidad de daño e importancia del bien jurídico son relativamente altas frente a una utilidad social de la conducta muy baja. También, pero a la inversa, es claro que se trata de un riesgo permitido cuando se trata de una conducta con una alta utilidad social que genera una muy escasa probabilidad de dañar un bien socialmente insignificante. Aun así, la forma en que nuestra teoría distingue entre los distintos niveles de gravedad objetiva, especialmente entre los de gravedad objetiva menor y mayor, puede resultar difícil de aplicar en aquellos casos en que la utilidad social de la conducta parece más o menos compensar la probabilidad y naturaleza del daño. “Hay casos claros, pero a la vez parece haber una especie de tierra de nadie, inasequible a cualquier intento de delimitación, entre las categorías”.^[41] Esta dificultad es inevitable. Sin embargo, en estos casos, con base en el derecho constitucional a la presunción de inocencia y su exigencia de prueba más allá de duda razonable, debe siempre resolverse por la categoría de inferior gravedad objetiva, incluso hasta la impunidad. ^[42]

Imaginemos una computadora que controla a un robot humanoide para realizar delitos: denominémosle el androide delincuente (desmitificación cibernética de l’uomo delinquente del positivismo italiano de fines del s. XIX).^[43]  ara utilizar este androide se le indica qué hecho (homicidio, robo, agresión sexual, etc.) y con qué probabilidad de realización (10%; 1%; 0.1%; 0.001%; 0.000001%; etc.) para que genere una serie de números correspondientes (10 números; 100; 1,000; 100,000; 100,000,000; etc.).  Este sistema permite fijar el factor empírico de probabilidad de daño y el factor normativo de importancia del bien jurídico de la gravedad objetiva del hecho. En esencia, se trataría de una lotería electrónica para delinquir. Esta monstruosidad sirve de herramienta heurística para evaluar el factor de la utilidad social de la conducta riesgosa enjuiciada frente a la utilidad social del mismo riesgo, pero echando la suerte en la lotería para delinquir. Postulamos que echar la suerte para delinquir es una conducta que, más allá de satisfacer el sadismo o misantropía de quien juega tal lotería, es una conducta sin utilidad social alguna.

Con nuestra fórmula de gravedad objetiva puede explicarse satisfactoriamente por qué se realiza una gravedad objetiva mayor en el caso del tirador inexperto que dispara a otro que se encuentra muy alejado, pero no en el caso de enviar a otro al bosque donde muere fulminado por un rayo.^[44] Dado que la ínfima probabilidad del daño y la máxima importancia del bien jurídico (vida humana) es la misma en ambos casos, es claro que la diferencia tiene que estar en la utilidad social de la conducta. En efecto, la utilidad social de la conducta del tirador es mucho menor que la de enviar a alguien de paseo al bosque, pues el prohibir enviar a otro al bosque implica una limitación de la libertad de actuación mucho más intolerable que el prohibir disparar hacia otra persona (incluso aunque sea desde muy lejos y sin experiencia). La utilidad social de disparar de lejos hacia otra persona es esencialmente la misma que la de echar la suerte de matar en nuestra lotería electrónica de delinquir, por lo que a lo menos constituye un hecho de gravedad objetiva mayor, suficiente para el dolo eventual (temeridad). Al contrario, la utilidad social de enviar a otro de paseo es chocantemente un hecho menos despreciable, por lo que jamás podría constituir la misma gravedad objetiva que la de echar la suerte de matar, sino y a lo sumo, uno de gravedad objetiva menor que, por duda razonable, debe considerarse un triste accidente o caso fortuito, producto de un riesgo no prohibido (riesgo permitido).

C. La consciencia de la gravedad objetiva del hecho

“[C]omo la prohibición penal se dirige a la consciencia del sujeto, sólo pueden prohibírsele las conductas peligrosas partiendo del conocimiento de la situación peligrosa de que disponga, es decir, el conocimiento pleno del peligro de producción de la lesión en los delitos dolosos (más próximos), la representación de la posibilidad de la lesión descartada como probable en la culpa consciente, y el conocimiento de la situación ante la cual debería advertirse el peligro en la culpa inconsciente”.^[45] “[P]ara que exista imprudencia es preciso tanto un determinado grado de peligrosidad de la acción, elegido normativamente por el legislador conforme a los usos sociales, como la posibilidad (hasta cierto punto también normativamente fijada) de su advertencia o evitación por parte del autor”.^[46]

Para la imputación de todo delito, intencional (doloso) o negligente (imprudente), se requiere que la persona fuese consciente del sustrato fáctico que determina la gravedad objetiva del hecho.  La culpabilidad está aparejada al hecho en la medida en que la persona fue consciente de las circunstancias fácticas que determinan la probabilidad de realizar el daño, la importancia del bien jurídico afectado y la utilidad social de su conducta. Esta exigencia de que el actor sea consciente de las circunstancias fácticas que determinan la gravedad objetiva del hecho es el requisito de congruenciadel tipo subjetivo con el tipo objetivo en todo delito, tanto doloso como imprudente.

En el ámbito de tipo subjetivo, postulamos que la forma de culpabilidad de intención requiere una más comprensiva consciencia de la gravedad objetiva del daño que la negligencia. Para la intención se requiere consciencia del sustrato fáctico de la gravedad objetiva mayor del hecho junto a, además, consciencia del riesgo o probabilidad de realizar el daño. Por el contrario, para la negligencia basta con la consciencia del sustrato fáctico del nivel de gravedad objetiva menor, sin requerir además la consciencia del riesgo de daño creado por la conducta.

Cuando expusimos cómo determinar la gravedad objetiva del hecho, vimos que cuando la probabilidad de daño es muy alta se trata siempre de un hecho de gravedad objetiva máxima. Si el actor es consciente de las circunstancias fácticas que generan tal altísimo riesgo y consciente de la altísima probabilidad de lesión que generan, entonces actúa con conocimiento (dolo directo 2º), pues la consciencia del actor es congruente con las circunstancias fácticas que determinan el nivel de gravedad objetiva máxima del hecho que realizó. Al reducirse la probabilidad o importancia del bien afectado, frente a la utilidad social de la conducta, el hecho entonces constituye no más que una gravedad objetiva mayor. Si el actor es consciente de los factores de los que se deriva esta gravedad objetiva mayor de su hecho y consciente del grado de probabilidad de daño, entonces actúa con temeridad (dolo eventual). En estos dos casos, si el actor además desea causar el daño, entonces actúa a propósito (dolo directo 1º).

A menor probabilidad de lesión o importancia del bien jurídico afectado, o mayor utilidad social de la conducta, el hecho tendrá una gravedad objetiva menor. Si el actor es consciente de las circunstancias fácticas que determinan la gravedad objetiva menor del hecho y, además, consciente del efectivo riesgo de realizarlo, entonces actúa con culpa consciente (incluso si además lo deseara). Por el contrario, si el actor es consciente únicamente de las circunstancias fácticas que determinan la gravedad objetiva menor de su hecho, pero no además del efectivo riesgo de realizarlo, entonces actúa con culpa inconsciente.^[47]

Esta configuración del tipo subjetivo imprudente aclara el verdadero efecto de los tradicionales conceptos de error vencible e invencible. El llamado error vencible no excluye la imprudencia porque, si bien el actor no fue consciente del riesgo de daño, no obstante, fue consciente de sus circunstancias fácticas. Por el contrario, el llamado error invencible excluye la imprudencia porque ahora no es tan sólo que el actor no fue consciente del riesgo, sino que además tampoco fue consciente de sus circunstancias fácticas.

La definición de negligencia del CPM parece incluir únicamente a la negligencia inconsciente por referirse a la persona que “debiera estar consciente de un riesgo” y no decir nada de la persona que no sólo debiera ser consciente, sino que además lo fue.  Pero si, con la llave de Mir Puig, exigimos para la temeridad una gravedad objetiva mayor que la gravedad objetiva menor suficiente sólo para negligencia, entonces que el actor sea consciente ya no sólo de los factores que determinan la gravedad objetiva menor del hecho, sino ahora consciente además del grado de probabilidad de realizarlo, entonces este último añadido sicológico no tendría la virtud de transformar esa actuación en una temeraria (por ausencia del grado de gravedad objetiva mayor requerido para temeridad).  Así interpretada, la definición de negligencia del CPM incluye ambas formas de imprudencia de la tradición romano-germánica, tanto la culpa inconsciente como la culpa consciente.^[48]

D. La voluntad de realizar la gravedad objetiva consciente

“Los principales niveles de la punibilidad subjetiva tienen por fundamento la diferencia de la determinación de la voluntad para el hecho”.^[49]

[Q]uien realiza un comportamiento humano (voluntario) conociendo los elementos que lo hacen típico, actúa ya, sin más, con la voluntad consciente que caracteriza al dolo.  […].  Basta añadir a la voluntariedad general de la acción el conocimiento de los elementos de la conducta típica, para poder afirmar que se «quiere» (al menos en el sentido de que se acepta).  Ello puede interpretarse en el sentido de que la voluntariedad no es un elemento del dolo, sino sólo del comportamiento humano, pero me parece preferible —y más conforme con la tradición— entender que el dolo es la voluntad consciente resultante, sin más, de sumar el conocimiento a la voluntariedad básica de todo comportamiento humano, […].  Aunque sólo se añada a la voluntariedad general del comportamiento el conocimiento de que se realiza el tipo, este objeto de conocimiento se convierte también en objeto de la voluntad. Lo que se quiere en el delito doloso es, pues, distinto a lo que se quiere en el delito imprudente. La adición del conocimiento afecta, pues, al contenido de lo querido, esto es, de la voluntad.^[50]

En el dolo, la voluntad es la de realizar las circunstancias fácticas y riesgo que determinan la gravedad objetiva mayor (o máxima) del hecho, circunstancias y riesgo conscientes para el actor.  En la culpa consciente, la voluntad también es la de realizar las circunstancias fácticas y riesgo conscientes, pero ahora de los que determinan no más que una gravedad menor del hecho. En la culpa inconsciente, la voluntad se limita a realizar las circunstancias fácticas conscientes que determinan la gravedad objetiva menor del hecho, sin incluir la voluntad de realizar el riesgo del que no es consciente. He aquí la finalidad en el delito imprudente, incluso para la culpa inconsciente: “haber querido la conducta descuidada”.^[51]

III. Voluntad de gravedad objetiva consciente: base de la teoría universal del delito

La teoría universal del delito es esencialmente la tradicional teoría de la representación con dos modificaciones basadas en la llave de Mir Puig: (1) no consideramos que un mismo nivel mínimo de riesgo sea igualmente suficiente para dolo que imprudencia, al contrario exigimos un mayor riesgo para dolo que para imprudencia; (2) no examinamos el riesgo como mero dato empírico, sino que evaluamos su gravedad a la luz de la importancia del bien jurídico afectado y la utilidad social de la conducta. La llave de Mir Puig revela por qué el “estándar para determinar cuánsustancial y cuán injustificable tiene que ser el riesgo para apoyar un fallo de culpabilidad”^[52] de temeridad es distinto al requerido para un fallo de negligencia. La exigencia de mayor gravedad de riesgo para la temeridad que la negligencia armoniza las funciones de prevención general y especial del Derecho penal, así como la exigencia de proporcionalidad de la pena con el delito.^[53]

El carácter universal de esta teoría proviene de su capacidad de explicar con los mismos criterios objetivos y subjetivos todas las formas de culpabilidad de ambas tradiciones romano-germánica y angloamericana. “El esclarecimiento de lo que tienen en común el dolo y la culpa es conditio sine qua non de la teoría general de la culpabilidad”.^[54] “[L]os criterios a partir de los cuales debe trazarse la frontera entre dolo e imprudencia no deben caracterizar únicamente el dolo eventual, sino que deben que deben armonizar también con el dolo directo”.^[55] Con la llave de Mir Puig, la teoría universal del delito satisface estas exigencias de armonía para todas las formas de culpabilidad: los mismos criterios de gravedad objetiva del hecho (probabilidad de realización del hecho e importancia del bien jurídico afectado; utilidad social de la conducta) y de grado de congruencia de la consciencia (consciencia de factores de gravedad objetiva y consciencia del riesgo de realizarlo) trazan la frontera no sólo entre el dolo eventual y la culpa consciente, sino además entre el dolo eventual y el dolo directo de segundo grado (también el dolo directo de primer grado), por arriba, y entre la culpa consciente y la inconsciente (también el caso fortuito o riesgo permitido), por abajo.

La universalidad de la teoría que con la llave de Mir Puig alcanzamos proviene además de su virtud de servir de base a ambas tradicionales teorías de la representación y de la voluntad.^[56] En efecto, si se quiere, se puede modificar la teoría universal en el sentido de que la gravedad objetiva menor sea suficiente no sólo para imprudencia sino además para dolo: así la teoría de la probabilidad, que, en rigurosidad, transforma toda culpa consciente en dolo eventual y deja como única forma de imprudencia a la culpa inconsciente, como casi unánimemente se dice del CPM. Además, si se quiere, se puede modificar la teoría universal en el sentido de requerir un elemento volitivo o emocional (aceptación, conformidad, indiferencia), adicional al contenido de la voluntad inherente a la realización de la gravedad objetiva consciente: así la teoría del consentimiento, que, en rigurosidad, transforma algunos casos de realización consciente de un hecho de gravedad objetiva mayor (temeridad) en mera culpa consciente, como se dice de la tradición romano-germánica.^[57]

“Sin perjuicio de la posibilidad de discrepar de lege ferenda y desde la filosofía política y político criminal—posibilidad que evidentemente sigue abierta—, ahora la dogmática jurídico-penal, como elaboración del Derecho positivo, cuenta con una premisa valorativa fijada por el ordenamiento jurídico que debe inspirar todo el estudio del Derecho penal”.^[58]  Con su obra y contribuciones al Código Penal de Puerto Rico, Santiago Mir Puig tendió un puente hacia el futuro de una ciencia penal universal.

[1] Mir Puig, Introducción a las bases del Derecho penal, 2002 (1976), p. 275.

[2] Comité integrado por Ernesto Chiesa (Presidente), y Santiago Mir Puig, Dora Nevares Muñiz, Hiram Sánchez Martínez y Germán Brau (Miembros). La Propuesta fue expresamente recomendada por Mir Puig en su deposición pública ante el Senado de Puerto Rico en septiembre 2002. Informe del Senado de Puerto Rico sobre [proyecto CP 2004], junio-2003, p. 15. Historial legislativo CPPR 2004, 20-2002_0923-Propuesta-del-Comite-de-Derecho-Penal-de-la.PDF (ramajudicial.pr).

[3] Historial legislativo CPPR 2004: 22-2003_0402-Santiago-Mir-Puig.PDF (ramajudicial.pr).

[4] Mir Puig, Correo, 2-abril-2003, p. 3. Citado en Informe…, p. 25; Nevares Muñiz, Nuevo Código penal de Puerto Rico, 2004, p. 33; Nevares Muñiz, Derecho penal puertorriqueño, 2005, p. 202. Reafirmado en: Mir Puig, Límites del normativismo en Derecho penal, RECPC 07-18 (2005), p. 21: “También el dolo directo de segundo grado y el dolo eventual guardan relación con la peligrosidad objetiva del hecho. Ello es evidente en el dolo directo de segundo grado, que, por definición, exige conciencia de que el hecho típico se producirá con práctica seguridad. Pero también el dolo eventual se ve cada vez más en función de un peligro concreto relevante. […]. De ahí la tendencia actual a buscar una base objetiva para el dolo eventual. Podríamos decir que el peligro típico del hecho doloso eventual ha de ser mayor que el peligro captado por el sujeto en la imprudencia consciente”.

[5] Fuente: Propuesta, p. 6s. Así: Informe…, p. 26s.; Nevares Muñiz, Nuevo…, p. 35s.

[6] Fuente: Propuesta, p. 3s. Así: Informe…, pp. 24-26; Nevares Muñiz, Nuevo…, pp. 31-33.

[7] Fuente: Propuesta, p. 5. Así: Informe…, p. 26; Nevares Muñiz, Nuevo…, p. 34.

[8] Tercer Informe Positivo [Proyecto CPPR 2012], 6-nov-2011, pp. 4, 40, 33, 18-22.

[9] Nevares Muñiz, Código penal de Puerto Rico, 2019, p. 16: “El segundo párrafo del art. 8 formula el principio de imputación objetiva, que requiere que la responsabilidad penal se fundamente en la gravedad o seriedad objetiva del daño causado, y lo parea con el grado de responsabilidad subjetiva o culpabilidad inherente a la conducta delictiva. La teoría anglosajona del delito postula la necesidad de que concurran la mens rea y el actus reus, para imputar responsabilidad penal. Esta es la imputación subjetiva y objetiva a que hace referencia este artículo, explicada según los términos utilizados en la tradición continental, que han pasado a formar parte de nuestra tradición jurídica desde el Código de 2004”. Fletcher, Rethinking Criminal Law, 1978, p. 459: “el grado de culpabilidad está vinculado al grado del injusto”.

[10] Feuerbach, Tratado de Derecho penal, 1989 (traducción 1847), sec. 84.  Mir Puig, Intro…, p. 183: “Feuerbach, con su obra y con el Código que redactó para Baviera, inició la ciencia penal liberal del siglo XIX”.

[11] Mir Puig, Derecho penal. Parte general, 2018 (reimpresión 2016), p. 234.

[12] Mir Puig, Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho, 1982, p. 63. Beccaria, De los delitos y de las penas, 1990 (trad. 1764), p. 53: “la verdadera medida de los delitos: el daño de la sociedad”.  Id. p. 54: “Erraron los que creyeron verdadera medida de los delitos la intención de quien los comete. Esta depende de la impresión actual de los objetos y de la precedente disposición de la mente; aquellas varían en todos los hombres y en cada uno de ellos, con la rapidísima sucesión de las ideas, de las pasiones y de las circunstancias”. Mir Puig, Intro…, p. 153: “Beccaria inició la moderna ciencia del Derecho penal…”.

[13] Mir Puig, Función…, p. 64. Feuerbach, sec. 104.

[14] Welzel, Derecho penal alemán, 1956 (trad. 1954), p. 136: “La prohibición estricta de lesión de bienes jurídicos llevaría en el acto el estado de paralización total de la vida social, y transformaría los bienes jurídicos en un mundo de museo, en el que, ciertamente, permanecerían sin lesión por obra de manos humanas, pero estérilmente anquilosados, sin función viva. Por tanto, no puede ser antijurídica la lesión de bienes jurídicos tan sólo por ser provocada por una manifestación de voluntad humana, sino únicamente aquella que se corresponde causalmente con una manifestación de voluntad de determinada clase”. Cuál es esta “determinada clase” lo determina la llave de Mir Puig.

[15] Moore/Hurd, Punishing the Awkward, the Stupid, the Weak, and the Selfish: The Culpability of Negligence, 5 Criminal Law and Philosophy 147, 148-150, n. 8 (2011): “Supóngase que la diferencia entre temeridad y negligencia es doble, en tanto para ser temerario: (1) el actor tiene que haber advertido el riesgo irrazonable tomado; y (2) que el riesgo tomado tiene que no sólo constituir negligencia crasa—tiene que ser «crasa, crasa»; i.e., negligencia de un grado aún más alto. […]. Algo parecido a esta doble distinción entre negligencia y temeridad es sugerida por la definición de temeridad del CPM, que requiere un riesgo que tomarlo «implica una desviación crasa del estándar de cuidado de una persona respetuosa de las leyes observaría en la situación del actor». Puede sostenerse que un riesgo que implica una «crasa desviación» que ninguna persona «respetuosa de las leyes» tomaría es un riesgo mayor que el [riesgo] que ninguna «persona razonable» tomaría”. Cifredo Cancel, La intención y los otros elementos subjetivos del injusto penal en los sistemas anglosajón y civilista: Hacia una teoría unitaria, 63 RJUPR 39, 67, n. 91 (1994). Compárese distinción entre «imprudencia temeraria» e «imprudencia simple» en Mir Puig, Der…, p. 295s.: “La gravedad de la infracción de la norma de cuidado es el momento normativo a que atiende la clasificación legal”. “[L]a imprudencia grave, la imprudencia temeraria [ha sido definida] como aquel cuidado y diligencia, aquella atención que puede exigirse al menos cuidadoso, atento o diligente, baremo este del hombre menos diligente […] ([se] suele aludir también a la ausencia u omisión de las más elementales medidas de cuidado o atención: […])”. La imprudencia simple “supone la infracción de normas de cuidado no tan elementales como las vulneradas por la imprudencia grave, normas que respetaría no ya el ciudadano menos diligente, sino uno cuidadoso”.

[16] David M. Treiman, Recklessness and the Model Penal Code, 9 Am.J.Crim.L. 281 (1981), p. 300, n. 77, pp. 348, 331, 328, n. 189: “La naturaleza del riesgo es teoréticamente la misma para la temeridad y la negligencia”.

[17] Excepciones: véase nota 15, supra.

[18] Simons, Rethinking Mental States, 72 B.U.L.R. 463 (1992), p. 470, n. 20; Simons, Should the Model Penal Code’s Mens Rea Provisions Be Amended?, 1 OhioSt.J.Crim.L. 179 (2003) p. 185, n. 22, p. 186, n. 24 (“No parece que la poca diferencia en las palabras tuviese la intención de marcar una diferencia de significado o alcance”.); Simons, Retributivism Refined—or Run Amok?, 77 U. Chicago L.R. 551 (2010) p. 580, n. 42; Dubber, An Introduction to the Model Penal Code, 2015, p. 52, 64; Fletcher, Basic Concepts of Criminal Law, 1998, p. 119; Fletcher, The Grammar of Criminal Law, 2007, p. 326, n. 94; Stark, Culpable Carelessness: Recklessness and Negligence in the Criminal Law, 2016, p. 47 (“no está claro por qué varía el estándar en las definiciones del CPM”).

[19] Treiman, pp. 332-334.

[20] Dubber, p. 64; p. 52: “(ir)relevancia de la distinción entre la definición del CPM de la naturaleza del riesgo en cuestión en negligencia y temeridad”. Robinson/Cahill, Criminal Law, 2012, p. 160, n. 28 (“lenguaje paralelo”), pp. 181-184, apenas menciona diferencia lingüística, tampoco extrae consecuencia alguna.

[21] Fletcher, The Grammar…, 326, n. 94. Dubber/Hörnle, Criminal Law: A Comparative Approach, 2014, p. 236, siquiera mencionan diferencias terminológicas (excepto al citar definiciones en p. 226).

[22] Chiesa, Mens Rea in Comparative Perspective, 102 Marquette L.R. 575 (2018), p. 580: “El riesgo creado en temeridad y negligencia es igual. Por tanto, la única diferencia entre los dos estados mentales es que en la temeridad el actor es consciente que su conducta crea un riesgo sustancial e injustificado, mientras que el actor negligente no lo es”. Chiesa, Comentarios al [Proyecto reforma 2014], http://oslpr.org/codigopenal/Ponencia[…]Chiesa-2.pdf, p. 15: “El sujeto que actúa negligentemente crea el mismo riesgo que crea quien actúa temerariamente […]. No obstante, quien actúa negligentemente desconoce que su conducta crea un riesgo injustificado de producir un hecho delictivo. Por el contrario, la persona que actúa temerariamente está consciente de que su conducta crea dicho riesgo”. Nevares Muñiz, Código…, p. 44: “La negligencia se define conforme el [CPM], de manera que es fácil distinguirla de la temeridad, ya que en esta se está consciente del riesgo sustancial e injustificado creado por la conducta; mientras que, en la negligencia el sujeto activo no está consciente del riesgo creado, sino que debió haber sabido; evaluado desde el estándar objetivo de la persona promedio en la situación del actor”. Id., p. 47; Nevares Muñiz, Derecho penal puertorriqueño, 2015, p. 200, 198.

[23] Fletcher, Basic…, p. 115: “el CPM apuesta a una distinción clara entre la temeridad […] en la que el actor percibe pero desatiende el riesgo y la negligencia en la que el actor falla en ser suficientemente atento para captar los riesgos implicados por su conducta”. Simons, Rethinking…, pp. 470, 482, 466: “el influyente CPM distingue la temeridad de la negligencia en solo un aspecto: la temeridad requiere una percepción consciente de un riesgo sustancial e injustificable, mientras que la negligencia requiere que el actor debía haberse percatado de tal riesgo”.; Treiman, pp. 296, 297, 300, 302, 328, n. 189. Véase notas 18, 22, supra.

[24] Ragués i Vallès, El dolo y su prueba en el proceso penal, 1999, p. 147.

[25] Ragués i Vallès, p. 137: “Tal es el caso de las propuestas teóricas de Herzberg y Puppe, quienes sostienen que ciertas características del riesgo generado por el sujeto deben determinar, ya en el plano objetivo, la decisión sobre el dolo o la imprudencia. Estos dos autores llegan a la conclusión fundamental de que determinados riesgos no permitidos son en sí mismos inidóneos, independientemente de cuál haya sido la representación del sujeto, para fundamentar una imputación dolosa. Uno de los principales motivos para adoptar tal punto de vista es el razonamiento según el cual dar un protagonismo absoluto a cuestiones como la confianza del sujeto, especialmente en el ámbito de los riesgos mínimos no permitidos, lleva a privilegiar a los autores optimistas y a castigar a los pesimistas o escrupulosos”. Id., p. 147: Puppe “parte de la idea de que, pese a que prácticamente todas las teorías hacen depender la existencia del dolo de cómo valora el sujeto una situación objetiva de riesgo, en realidad, debe ser el Derecho y no el autor el competente para decidir sobre la relevancia jurídica del peligro de realización del tipo de que es consciente dicho autor”.

[26] Corcoy Bidasolo, El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado, 2005 (reimpresión 1989), pp. 80, 134, 181, 309: “En la medida del riesgo permitido se ponderarán, por un lado, la utilidad social de la actividad en que se desarrolla la conducta y, por otro, la amplitud y proximidad de la lesión del bien jurídico: grado de probabilidad de lesión y clases de bienes jurídicos amenazados”. Luzón Peña, Derecho penal. Parte general, 2016, pp. 471, 569: “Los límites del riesgo autorizado o permitido varían de unas actividades a otras en función de una ponderación de intereses entre, por una parte, el valor de los bienes jurídicos amenazados, el grado de peligro que corren y las posibilidades de control y, por la otra, la importancia, necesidad o interés social y beneficios de la conducta peligrosa”. Id., p. 570: “ponderación judicial de intereses” “teniendo en cuenta un cálculo de beneficios y costes (riesgos), o sea, la importancia e interés social de la actividad peligrosa, la del riesgo para el bien jurídico en cuestión y el esfuerzo o coste que supondría la exclusión del riesgo”. Frisch, Tipo penal e imputación objetiva, 1995, p. 70s.: “la calificación de una conducta como creación moderada de un riesgo no radica, desde luego, en que quien actúa no sea consciente del riesgo o confíe en que el resultado no se produzca.  El fondo lo configura más bien una ponderación de intereses en determinadas actuaciones; dicho sintéticamente: una ponderación entre la libertad de actuación y ciertos intereses de protección de bienes, con la que, en interés de la libertad de actuación, se llega a la calificación de determinadas creaciones de riesgos como todavía moderadas”. Compárese distinción imprudencia simple e imprudencia temeraria del Derecho penal español: Mir Puig, Der…, p. 295: “A estos efectos, deben tenerse en cuenta tanto la peligrosidad de la conducta como la valoración social del riesgo […]. Para determinar la peligrosidad de la conducta deben combinarse dos variables fundamentales: el grado mayor o menor de probabilidades de lesión y la mayor o menor importancia del bien jurídico afectado (a igual probabilidad de lesión, mayor gravedad si se refiere a un bien jurídico más importante). La valoración social del riesgo depende de si se produce en ámbitos en que se admiten determinados grados de riesgo permitido: un grado de peligrosidad que podría ser grave fuera de uno de estos ámbitos puede ser menos grave dentro de ellos”.

[27] Williams, Criminal Law: The General Part, 1961, pp. 58-64, p. 62: “el grado de probabilidad que constituye temeridad ha de variar en cada caso con la magnitud del daño previsto y el grado de utilidad de la conducta”; Williams, El elemento mental en el delito, 27 RJUPR 169 (1958), p. 178: “la determinación del riesgo envuelve un problema de valoración”; Silving, Elementos constitutivos del delito, 1976 (trad. 1967): “En los delitos de temeridad, como en la amplia zona del derecho corriente o convencional relativa a la negligencia, hay un deber objetivo específico de actuar o de abstenerse de hacerlo (o de actuar de cierta manera); ese deber está condicionado por varios hechos no susceptibles de ser definidos por el legislador, excepto en forma muy amplia. Ese deber generalmente se circunscribe en términos de una relación entre el grado de probabilidad de que un determinado daño proscrito (de cierta gravedad) resulte de una conducta dada y su utilidad social. La conducta no es temeraria (o negligente) si el grado de probabilidad de que ocurra el daño como consecuencia de la conducta no sobrepasa la significancia que la sociedad atribuye a esa conducta”. Fletcher, Basic…, p. 115: “La justificación del riesgo depende del balance de sus costos y beneficios. Sus costos son el riesgo sustancial de daño y sus beneficios se miden por las razones que la gente tiene para incurrir en el riesgo”. Fletcher, The Theory of Criminal Negligence: A Comparative Analysis, 119 U.Penn.L.R. 401, 425 (1971): “el estándar del hombre razonable bajo las circunstancias expresa el principio de balancear las cargas y beneficios como el criterio para determinar cuáles riesgos están permitidos y cuáles no”.  Johnson, Mens Rea for Sexual Abuse: The Case for Defining the Acceptable Risk, 99 J. Crim. L. & Criminology 1 (2009), pp. 9-11, y n. 40, pp. 14-16, 20, 27, 30, 49: “Cuando se trata de delitos de temeridad y negligencia criminal, el jurado hace esta determinación de si es justificable mediante, en efecto, su asignación de valor a (1) la gravedad del potencial daño, (2) la utilidad de la conducta, y (3) la probabilidad de que el daño va a ocurrir”. LaFave, Criminal Law, 2017, pp. 344, 345: “no podemos medir el riesgo requerido para la responsabilidad civil ni criminal [sólo] en términos de porcientos de probabilidad de daño. Los porcientos de probabilidad de dañar a otros varían de acuerdo con la utilidad social de la conducta del acusado, de acuerdo con lo que él sabe de las circunstancias circundantes, y de acuerdo con la naturaleza y extensión del posible daño resultante de su conducta”. Dressler, Understanding Criminal Law, 2018, p. 126s.: “Tres factores entran en juego al determinar si una persona razonable habría actuado como hizo el acusado: (1) la gravedad del daño que previsiblemente resultaría por la conducta del acusado; (2) la probabilidad de ese daño ocurrir; y (3) la carga —o pérdida— para el acusado de desistir de conducta riesgosa, que es simplemente otra forma de evaluar la razón para tomar el riesgo”. Treiman, pp. 328, 365, 334: “Para determinar si un riesgo es justificable hay que balancear el potencial daño frente la potencial ganancia. Este balance ha de basarse en valores societarios, no la valoración personal del actor”.

[28] LaFave, p. 345: “Otra variable trata sobre la naturaleza y extensión de la lesión que puede ser causada por la conducta del acusado, y la cantidad de personas que pueden ser lesionadas. Puede que no sea irrazonable en algunas circunstancias poner en peligro propiedad, aunque sería irrazonable, bajo las mismas circunstancias, poner en peligro la seguridad corporal. Puede que no sea irrazonable someter personas al peligro de un daño leve a su persona, aunque lo sería el someterlas al peligro de grave daño corporal o muerte”. Blackstone, Commentaries on the Law of England, Vol. 4, 1979 (1769), p. 15: “mientras mayor y más exaltado es el objeto de una lesión, más cuidado debe tenerse para prevenir esa lesión”. Corcoy Bidasolo, p. 181: “el ámbito del riesgo permitido que tiene que ser superado dependerá del bien jurídico protegido en el tipo y del ámbito del tráfico en que se desenvuelve la actividad. En otras palabras, el grado de probabilidad de producción de un resultado implica un distinto grado de peligro —en sentido cuantitativo— y la distinta categoría de los bienes jurídicos en peligro (vida, daños) supone una mayor o menor gravedad del peligro—en sentido cualitativo”.

[29] Williams, El elemento…, p. 179: “la posibilidad de vivir la propia vida (aunque sólo sea, digamos, conducir al teatro) se considera generalmente de suficiente valor social para justificar el que se incurra en un leve riesgo de consecuencias dañosas para otros, sin incurrir en el estigma de temeridad. Pero cuando claramente la conducta del acusado no tenga valor social alguno, sino que deliberadamente se proponga producir riesgos sobre otros, por el simple placer perverso de producirlos, una declaración subsiguiente de temeridad es más que posible. Tomemos como ejemplo el juego conocido por «ruleta rusa». […]. En un caso de esta índole, no será relevante inquirir si el riesgo era «sustancial», […]. Por otro lado, la [más] mínima utilidad social de la conducta del acusado introducirá [el elemento de balancear] valores en [el juicio] de temeridad”.  Williams, Crim…, p. 61: “Una muy leve ventaja social en la conducta en cuestión puede ser suficiente para cambiar el enfoque de uno de posibilidad a uno de probabilidad. Así: un actor de sala de concierto que realiza un acto a lo «Guillermo Tell» que dispara a un cigarrillo en la boca de su asistente, […]”. Luzón Peña, p. 566: “Frente [al riesgo] y en el otro platillo de la balanza se ubican múltiples intereses económicos, industriales, médicos, científicos e investigadores, militares, deportivos y de esparcimiento, e incluso de la propia libertad, etc., de las sociedades modernas, que se consideran importantes o esenciales para su adecuado funcionamiento y que sólo es posible satisfacer si se está dispuesto a correr determinados riesgos”. Mir Puig, Der…, p. 262: “Tampoco cabe imputar la conducta cuando pese a superar un riesgo no despreciable, el mismo carece por su utilidad social de relevancia típica jurídico-penal”. Id., pp. 534-537, 534: “La adecuación social determina, por esta vía, la impunidad de hechos que de otro modo aparecerían como imprudentes, o incluso dolosos”.

[30]Mir Puig, Función…, p. 60. Id., Der…, p. 177.

[31] Struensee, Atribución objetiva e imprudencia, 44 CPC 449, 454 (1991): “El resultado producido es, pues, contrario a la finalidad de la norma, si la relación causal entre esta y aquel se basa en la ley causal sobre la que recae el juicio que considera intolerable el peligro representado por las condiciones del resultado abarcadas por el proyecto de acción, motivando así la formación de la norma de cuidado”. Silva Sánchez, «Aberratio ictus» e imputación objetiva, ADPCP 347 (1984), p. 367: “El dolo consiste en conocer y querer los elementos del tipo, pero en la medida en que constituyen lo injusto típico objetivo del hecho. Así resulta que el objeto del dolo ha de ser básicamente el riesgo contenido y determinable ex anteen la conducta del sujeto. […]. La exclusión del curso causal y del resultado del ámbito del dolo, obliga a proceder a su concreción sobre la conducta del sujeto. Esta concreción debe producirse mediante la idea de riesgo”.

[32] Frisch, p. 109.

[33] Struensee, El tipo subjetivo en el delito imprudente, 40 ADPCP 423 (1987), p. 443, n. 89: “Entre el dolo y la imprudencia no discurre, pues ninguna frontera estructural”.

[34] Molina Fernández, La cuadratura del dolo: problemas irresolubles, sorites y Derecho penal, 2007, p. 13.

[35]Molina Fernández, p. 16; p. 23: “se trata de conceptos referidos a situaciones graduales, en las que es imposible establecer límites definidos que sean valorativamente justificables”.

[36] LaFave, p. 978: “Las distinciones entre un riesgo irrazonable y un alto grado de riesgo y un muy alto grado de riesgo son, por supuesto, cuestiones de grado, y no hay una línea de borde exacta entre cada categoría; ellas ensombrecen gradualmente como un espectro de un grupo a otro”.

[37] Vaguedad constitucionalmente permisible: Johnson v. U.S., 135 S.Ct. 2551, 2561 (2015): “Como cuestión general, no dudamos de la constitucionalidad de leyes que requieran la aplicación de un estándar cualitativo tal como «riesgo sustancial» a conductas del mundo real; «el Derecho está repleto de instancias en que el destino de un hombre depende de haber estimado correctamente […] alguna cuestión de grado»”.

[38] Gimbernat Ordeig, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, 1966, p. 38. El reflejo de este problema en la teoría de la probabilidad del dolo: Mir Puig, Der…, p. 274: “Pero tampoco esta teoría está exenta de dificultades. En especial, puede reprochársele que le resulta difícil decidir si concurre dolo eventual o culpa consciente en los casos límites, es decir: cuando la probabilidad advertida no es ni muy elevada ni muy pequeña. Es imposible cuantificar los porcentajes de probabilidades y, aunque fuese posible, no existe ninguna razón para elegir una cifra —el 20%, o el 30%, pongo por caso— como frontera de dolo y culpa consciente”.

[39] Paredes Castañón, El riesgo permitido en Derecho penal, 1995, p. 108.  Id., p. 105: “la ponderación de los intereses concurrentes constituye una vía para aunar la (suficiente) seguridad jurídica y la flexibilidad necesarias en la resolución final de estas situaciones”; Propuesta, p. 4: el concepto de «riesgo suficiente y no permitido» determina “el grado y naturaleza del peligro que objetivamente debe encerrar todo hecho punible, pero con la flexibilidad necesaria para que pueda concretarlo el juez”. Robles Planas, Normatividad e imputación objetiva: respuesta a la recensión de Feijóo Sánchez a Frisch/Robles Planas, Desvalorar e imputar (2005), InDret 3/2006, p. 9: “Esta operación implica la articulación de un meta-discurso en cuyo seno se dilucida si la limitación de la libertad del afectado por la prohibición está justificada porque de la ponderación de los bienes e intereses en conflicto resulta que debe retroceder la libertad de actuación a favor de las necesidades de protección. La norma aparece así como el resultado de una solución universalizada de un conflicto de libertades según parámetros jurídicos”.

[40] Gimbernat Ordeig, Acerca del dolo eventual, en Íd., Estudios de Derecho penal, 1990, p. 258s. Mir Puig, Der…, p. 178s.

[41] Molina Fernández, p. 12.

[42] Jescheck, Tratado de Derecho penal. Parte general, 1993 (traducción 1988), p. 511s.: “Si, por el contrario, sólo existe sospecha no probada de dolo, puede condenarse por imprudencia siempre que concurran sus requisitos”, “[…], puesto que ambas clases de acción se hallan en una relación de más a menos, por lo que ha de aplicarse el principio «in dubio pro reo»”. Paredes Castañón, p. 504s.: cuando “no quede muy claro si resulta o no más beneficioso mantener el nivel de protección del bien jurídico o reducirlo. Pues, en estos casos (en general, en todos los de duda), la aplicación del principio de intervención mínima nos conducirá a una conclusión despenalizadora”. Cifredo Cancel, p. 70.

[43] Lombroso, L’uomo delinquente studiato in rapporto all’antropologia, alla medicina legale e alle discipline carcerarie, 1876. Mir Puig, Intro…, p. 159 ss. Sobre los modernos androides delincuentes: Quintero Olivares, La robótica ante el Derecho penal, 1 Rev. Electrónica Estudios Penales y Seguridad 1 (2017); Abbott/Sarch, Punishing Artificial Intelligence, 53 U.Cal. Davis L.R. 323 (2019).

[44] Gimbernat Ordeig, p. 38s.: “La confusión con el grado de tendencia [(probabilidad)] […] surge frecuentemente al comparar [tales] dos conocidos ejemplos”; p. 149s.: “lo único que separa estos dos casos es un momento normativo”.

[45] Mir Puig, Función…, p. 77s.

[46] Íd., p. 90, n. 119.

[47] Struensee, El tipo…, p. 443: “El tipo subjetivo del delito imprudente (la contrariedad a cuidado) consiste en el conocimiento por el sujeto actuante de una parte típicamente relevante de las condiciones del resultado de las que, según la valoración del ordenamiento jurídico, surge un peligro intolerable («riesgo no permitido»)”. Robinson/Cahill, p. 184s. (in fine): “Un actor es negligente únicamente si falla en ser razonablemente atento a los riesgos, donde la razonabilidad de atención se juzga a la luz de «las circunstancias conocidas por [el actor]» y su «situación»”. Holmes, The Common Law, 1991 (1881), p. 147: “La negligencia no es previsión, sino precisamente su ausencia; y si se presume la previsión, el fundamento de la presunción, y por tanto su elemento esencial, sería el conocimiento de hechos que hacen posible la previsión”. Johnson, Knowledge, Risk, and Wrongdoing: The Model Penal Code’s Forgotten Answer to the Riddle of Objective Probability, 59 Buffalo L.R. 507 (2011), p. 513: “Las influyentes definiciones de temeridad y negligencia del CPM ambas requieren que el juzgador de hecho evalúe la «naturaleza y grado» del riesgo sobre la base de «las circunstancias conocidas por [el actor]». La selección de palabras del CPM ha pasado desapercibida por académicos, […]”. Id., pp. 515-527 (sobre la concepción de Holmes y su adopción en el CPM).

[48]Moore/Hurd, p. 149: “es importante percatarse ahora que hay una interpretación alternativa de la negligencia, una que deja un espacio a la posibilidad de que exista una negligencia advertida. [Aquí continúa lo citado nota 15, supra.]”. Id., p. 195: “La temeridad requiere en nuestra opinión algo más que la consciencia de un riesgo crasamente irrazonable; requiere que el balance del riesgo frente a la utilidad en generarlo sea tal que sólo [un] súper tonto (como opuesto a un gran tonto) tomaría ese chance. Esto significa que puede haber casos de negligencia completamente advertida, […]”. Cifredo Cancel, p. 70, n. 100.

[49] Feuerbach, sec. 116.

[50] Mir Puig, Der…, p. 268.

[51] Mir Puig, Der…, pp. 298 y 196; Struensee, El tipo…, p. 443: “El hecho buscado consiste en una determinada constelación de circunstancias objetivas que resultan negativamente valoradas porque el ordenamiento jurídico conecta a ellas la prognosis de una posible lesión del bien jurídico (causación del resultado típico) prohibiendo, por tanto, la producción final de tal constelación”. Jescheck, p. 514: “También los hegelianos se esforzaron en probar la existencia de un factor de voluntariedad en la imprudencia y lo hallaron en el conocer y querer las condiciones de las que surge como posibilidad real el resultado antijurídico”.

[52] American Law Institute, Model Penal Code and Commentaries, vol. 1, 1985, p. 237 (temeridad); p. 241 (negligencia).

[53] Mir Puig, Función…, pp. 76-78: “el mecanismo de la motivación penal no puede operar con la misma intensidad frente a quien” actúa con dolo directo, dolo eventual, culpa consciente y culpa inconsciente; véase texto nota 44, supra; Mir Puig, Der…, pp. 178s., 294, 300. Robinsson/Cahill, pp. 185, 160: “Una persona que actúa a propósito, conociendo, o temerariamente es consciente de las circunstancias que hacen su conducta criminal o es consciente que pueden resultar consecuencias dañosas y es así tanto reprochable como susceptible a disuasión. Un acusado que actúa negligentemente, en contraste, no es consciente de las circunstancias o consecuencias y por eso, algunos escritores argumentan, no es reprochable ni susceptible a disuasión”.

[54] Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho penal, Tomo V, 1976, p. 285.

[55] Ragués i Vallès, p. 177, n. 462.

[56] Sobre estas teorías: Mir Puig, Der…, p. 268, 271 ss.; extensa y críticamente: Ragués i Vallès, p. 53 ss.

[57] Brau, A Dog Much Confused: The Definition of Intention and Article 15(b) of the Penal Code of Puerto Rico, 54 RJUPR 11, 16-19, n, 22, 25 (1985); Chiesa Aponte, Der…, pp. 164-168; Chiesa, Mens…, p. 591-592; Fletcher, Rethinking…, pp. 442-449; Fletcher, Basic…, p. 115; Fletcher, The Grammar…, p. 317s.: “Los abogados internacionales frecuentemente confunden dolus eventualis con temeridad pero, al menos como este último término es entendido en el CPM, son dos conceptos radicalmente distintos. El dolus eventualis está basado en una especialmente reprochable actitud hacia causar daño. La temeridad requiere simplemente el conscientemente correr un riesgo injustificado. El enfoque del common law para el dolus y la culpa enfatiza en el conocimiento en lugar de en la actitud. La cuestión no es lo que el actor sienta respecto al resultado, sino el grado de certeza con que espera que ocurra el resultado”. Granados Peña, Estudio comparativo de la culpabilidad en el sistema penal de Puerto Rico, 61 RJUPR 71, 96s., n. 128s. (1992); Nevares Muñiz, Der…, p. 173s., 176, 183, 184s., 190, 200, 198: “Las instancias de lo que la tradición civilista llama culpa consciente y dolo eventual quedarían ahora comprendidas en la temeridad”. Críticamente: Cifredo Cancel, p. 63 ss.

[58] Mir Puig, Función…, p. 17.