En el tiempo que tengo con ustedes quiero destacar unos puntos centrales del libro “La subordinación racial en Latinoamérica,”^[1] y después concluir describiendo el libro más reciente que se titula “Multirraciales y derechos civiles: Historias de discriminación de razas mixtas”.

El primer libro “La subordinación racial en Latinoamérica”, se enfoca en el hecho que a pesar de las diferencias en demografía racial, en toda Latinoamérica hay una realidad común contraria a los negros. No obstante, la negación latinoamericana del racismo está profundamente ligada a entornos racialmente jerárquicos. Ese dualismo social se facilita históricamente por el desarrollo de comparaciones estratégicas con el sistema racial de los Estados Unidos que pretenden describir a Latinoamérica como una región inocente que no ha recurrido al racismo. Llamo a eso la retórica de la “inocencia racial.” Por ejemplo, en la encuesta efectuada por la BBC sobre las actitudes raciales latinoamericanas, era bastante frecuente la siguiente apelación a la inocencia: “No creo que haya mucho racismo en [Latino]América porque nosotros somos una mezcla de razas de todo tipo tanto europeos, africanos, asiáticos y demás razas habidas y por haber; pero entiendo que en muchas partes hay racismo sobre todo en E.E.U.U. es donde abunda más el racismo”.^[2]

De hecho, Latinoamérica se ha enorgullecido tradicionalmente de la ausencia histórica de leyes de segregación racial ordenadas por el Estado, como las que existieron en Estados Unidos. Los latinoamericanos, cuando valoran las condiciones raciales actuales, las comparan continuamente con la historia legal de segregación en los E.E.U.U., y afirman cosas como: “Existe un racismo no declarado, escondido; pero no de manera violenta como en otras partes del mundo con la segregación en el sur de los EEUU”.^[3] “Ese es un problema de los [norte]americanos”.^[4] Es muy conveniente que el uso de Estados Unidos como punto de referencia haya ocultado durante largo tiempo de la vista la subordinación racial de las personas de ascendencia africana en Latinoamérica.

Además, la ausencia histórica de leyes de segregación se usa como una justificación para resistirse a los pedido de los movimientos negros por la justicia social, que exigen que las políticas sociales tengan en cuenta las cuestiones de raza.^[5] Por ejemplo, al estudiar la posibilidad de acción afirmativa en el lugar de trabajo en Colombia, una comentarista avisa de que “eso es comprar un boleto para un conflicto que no conocemos”.^[6] Otro colombiano de una ONG declara en el mismo sentido: “Si no queremos crear un conflicto racial que no existe en el país, hay que bajarle el tono a los reclamos étnicos y promover soluciones universales, como la lucha contra la pobreza”.^[7] Parecida es la reacción brasileña al uso de la acción afirmativa en las universidades, que se denuncia como si fuera a “reemplazar la noción brasileña de ‘democracia racial’ por una ‘discriminación positiva’ estilo estadounidense que generaría polarización y obligaría a muchos a definirse como blancos o negros, cuando en Brasil hay 76 millones de mestizos”.^[8] De hecho, un documento de gran circulación de oposición a la acción afirmativa en Brasil se titula “No somos racistas: Una reacción a aquellos que quieren transformarnos en una nación bicolor”.^[9] No parece ser muy relevante para esos críticos que la acción afirmativa tuviera su origen en la India y no en Estados Unidos.

Sin embargo, en esas comparaciones estratégicas nacionales con el pasado estadounidense de discriminación legal, se pasa por alto a menudo el papel que ha tenido el Estado en la regulación de la raza en Latinoamérica. En concreto, después de la abolición de la esclavitud, los países latinoamericanos aprobaron leyes restrictivas de la inmigración y proporcionaron financiación estatal cuya finalidad explícita era blanquear la población y prohibir la inmigración de personas de ascendencia africana. Mediante el funcionamiento de las leyes de inmigración, se volvió a colocar a las personas de ascendencia africana en la posición de pueblos marginados que tenían antes de su emancipación. Además, el derecho consuetudinario se usó también como herramienta para la exclusión racial en Latinoamérica (aquí me refiero al cumplimiento obligatorio de las leyes no escritas establecidas por el uso prolongado, en lugar de por la aprobación de leyes escritas). Un examen del rol del Estado tras la abolición de la esclavitud en la regulación de la raza mediante el derecho de inmigración y el derecho consuetudinario altera esa imagen de Latinoamérica como “inocente racialmente.” Es del derecho consuetudinario con respecto a la raza de que quiero hablar hoy.

El derecho consuetudinario es particularmente relevante para el examen de los proyectos raciales del Estado, debido a como el derecho consuetudinario surge con frecuencia de la necesidad de coordinación social en el refuerzo de las convenciones sociales. Sin embargo, en las tradiciones jurídicas herederas del derecho romano como las latinoamericanas, el derecho consuetudinario es una fuente de derecho para los orígenes de sus sistemas de derecho civil y, por consiguiente, argumento que no se debería pasar por alto como mecanismo de control racial.^[10] Los usos del derecho consuetudinario para el derecho civil que se mencionan aquí se corresponden a sus orígenes romanos, en los que el derecho consuetudinario era el acuerdo tácito de una comunidad, arraigado profundamente en los usos prolongados.^[11]

Esta es una visión profundamente legal y histórica del derecho consuetudinario como un derecho aplicable al conjunto de la población que contrasta con la visión actual de los antropólogos que lo consideran solo como una práctica más limitada por la que se da cumplimiento a las normas legales de un grupo o subgrupo especializado de la población, como los pueblos indígenas o las tribus africanas.^[12]

No hay que codificar en algún momento el derecho consuetudinario para que se le considere vinculante.^[13] De hecho, las fuentes romanas, como las Instituciones de Justiniano, consideraban la costumbre como derecho cuando las comunidades la aceptaban como tal, como se probaría por el cumplimiento formal e informal de las normas de derecho consuetudinario.^[14] La aceptación de la norma social como derecho se prueba también por el uso de los recursos estatales para hacer cumplir de manera generalizada esas normas.^[15] En el contexto latinoamericano, el uso de los recursos estatales (mediante el control policial de la segregación racial y la asignación de incentivos financieros a la inmigración europea) es el elemento clave para la transformación de la convención social en derecho consuetudinario.

Valorar el trato recibido por los afrodescendientes a la luz del derecho consuetudinario ayuda a esclarecer el “derecho” que forma parte de las historias raciales latinoamericanas. Por ejemplo, los testimonios orales afrobrasileños tras la abolición de la esclavitud en el sur de Brasil muestran reiteradamente las costumbres arraigadas de segregación racial en las calles, las plazas públicas, los jardines públicos y los parques públicos, que la policía local obligaba a cumplir, por ejemplo encarcelando habitualmente a los afrobrasileños que no las respetaban. Esas prácticas se pueden caracterizar como derecho consuetudinario en la medida en que se impusieron mediante sanciones físicas y los funcionarios estatales se sintieron obligados a hacer cumplir las normas de la comunidad, a pesar de la ausencia de normas escritas en un código o de declaraciones estatales explícitas de que las costumbres fueran derecho. Llamo a esto el “derecho consuetudinario de la regulación de la raza” para indicar las formas en las que la norma social de la exclusión racial actuó efectivamente como un sistema legal en el que los recursos del Estado y la coacción se usaron para mantener la marginación de las personas de ascendencia africana. Por lo tanto, mi uso del derecho consuetudinario se concentra en las formas en las que las normas de exclusión social eran algo más que convenciones sociales: se equiparaban a las normas jurídicas. Al valorar el papel del derecho consuetudinario de esa forma, aumenta nuestra comprensión de la regulación de la raza en Latinoamérica.

Al examinar la gran cantidad de prácticas consuetudinarias racialmente excluyentes, junto con la legislación y la financiación de la inmigración restringida, se derrumba la idea de que los Estados latinoamericanos no regularon la raza y fueron inocentes. Sin duda, los detalles del contexto jurídico latinoamericano no se pueden equiparar directamente a las de la historia estadounidense de la segregación. De hecho, la verdadera maldad de las restricciones raciales estadounidenses surgía no tanto del hecho de que las leyes de segregación estuvieran codificadas en leyes formales escritas, sino de cómo esas leyes indicaban la participación del Estado en la discriminación racial. El derecho consuetudinario en Latinoamérica aclara en el mismo sentido el papel pernicioso del Estado en la regulación de la raza.

Aunque es cierto que la variación histórica y sociopolítica en la región es grande, el objetivo del libro es desarrollar las características comunes, que se suelen pasar por alto, sobre cómo el derecho latinoamericano consolidó grandes privilegios raciales socialmente construidos, y cómo continua creando considerables desigualdades raciales en todos los índices socioeconómicos y políticos.

Con el libro quiero desbaratar la narrativa tradicional que habla de un pasado racial jurídico benigno en Latinoamérica, y reexaminar la relevancia de esa narrativa para el desarrollo de las leyes antidiscriminación en toda la región. Si se tiene en cuenta la resistencia de las elites a las políticas públicas de igualdad concretas promovidas por el Estado, es importante proporcionar una explicación completa de la participación estatal en el mantenimiento de la jerarquía racial. A su vez, la explicación que proporciona el libro apoya adicionalmente las políticas de igualdad raciales latinoamericanas, que en la actualidad se están demandando ante los tribunales y se denuncian en el discurso público. Al explicar en detalle la complicidad histórica de los Estados latinoamericanos con la instauración y el mantenimiento de las jerarquías raciales, se acaba con el mito latinoamericano de la inocencia racial y en lugar de eso promueve la reivindicación de los movimientos por la justicia social para que haya una participación directa del Estado en la consecución de la igualdad racial.

El nuevo libro “Multirraciales y derechos civiles: Historias de discriminación de razas mixtas” es en muchos aspectos una continuación de mi investigación sobre la política del mestizaje que comencé en el libro anterior que acabo de compartir con ustedes [“La subordinación racial en América Latina: el papel del Estado, El derecho consuetudinario y la nueva respuesta a los derechos civiles”]. En el nuevo libro apliqué las percepciones sobre los límites del mestizaje para resolver la discriminación racial en América Latina, y las usé para examinar el contexto norteamericano. Examiné los relatos de personas de raza mixta que presentan demandas de discriminación racial en los tribunales norteamericanas.

Comencé esta investigación porque a medida que crece la población de raza mixta en los Estados Unidos, la fascinación norteamericana por la identidad multirracial ha promovido la creencia de que la mezcla racial destruirá el racismo. Sin embargo, las personas multirraciales aún enfrentan discriminación. A la misma vez, muchos eruditos legales sostienen que los casos de personas de raza mixta son distintos de la discriminación que enfrentan las personas de otras razas, y además que las leyes tradicionales de derechos civiles basadas en un estricto binario negro/blanco deben reformarse para dar cuenta de los casos de discriminación contra aquellos que se identifican como mestizos. El libro desacredita esta idea y se basa en una gran cantidad de casos judiciales para demostrar que los multirraciales se enfrentan a los mismos tipos de discriminación que otros grupos raciales. Sostengo que las personas multirraciales son el objetivo principal de la discriminación debido a su falta de blancura, y los casos resaltan la necesidad de apoyar las estructuras legales existentes en lugar de crear un nuevo sistema.

Llegando en un momento en que el racismo explícito está resurgiendo, el análisis de los casos de discriminación multirracial es esencial para fortalecer el enfoque de la ley de derechos civiles en el privilegio racial y el legado persistente de sesgo contra los No-Blancos, y tiene mucho que enseñarnos sobre cómo movernos hacia una sociedad más igualitaria.

En fin, lo que reúne todo lo que he publicado es esta preocupación con la igualdad racial y el deseo de usar el sistema legal para mejorar nuestras sociedades poco a poco. Espero que hayan encontrado algo de interés en lo que he compartido

[1] Tanya Katerí Hernández, La Subordinación racial en Latinoamérica (Bogotá: Siglo del Hombre 2013),

(http://www.siglodelhombre.com/details.asp?prodid=SHE10127&cat=19&path=&namlb=Subordinaci%F3n-racial-en-Latinoam%E9rica,-La); Tanya Katerí Hernández, Racial Subordination in Latin America: The Role of the State, Customary Law, and the New Civil Rights Response (Cambridge: Cambridge Univ. 2013).

[2] “Iberoamérica, ¿una región racista?”.

[3] Id.

[4] Anani Dzidzienyo & Suzanne Oboler, Neither enemies nor friends 85 (2005).

[5] Id. en las págs. 137-55; Juliet Hooker, Afro-descendant Struggles for Collective Rights in Latin America, 10 Souls 279 (2008).

[6] Catalina Gallo Rojas, “Igualdad sin cuotas”, El Tiempo, 12 de julio de 2009, en la pág. 7.

[7] César Rodríguez Garavito, En defensa de las acciones afirmativas, El Espectador, 13 de julio de 2009, http://www.elespectador.com/columna150499-defensa-de-acciones-afirmativas.

[8] Gonzalo Vega Sfrani, “Universidad reserva la mitad de sus cupos para negros y desata polémica”, El Mercurio, 22 de octubre de 2006, http://www.ifcs.ufrj.br/~observa/noticias/elmercurio/discriminacion_22.htm.

[9] Ali Kamel, Não somos racistas: Uma reação aos que querem nos transformar numa nação bicolor (São Paulo: Nova Fronteira, 2006).

[10] Herbert Felix Jolowicz, Historical Introduction to the Study of Roman Law (Cambridge: Cambridge University Press, 1967); Thomas Glyn Watkin, An Historical Introduction to Modern Civil Law, Law of the Nations Series (Massachusetts: Dartmouth Publishing Company, 1999); Fernando Pinto, A presença do costume e sua força normativa (Rio de Janeiro: Editora Liber Juris, 1982), p. 126.

[11] Alan Watson, “An Approach to Customary Law”, University of Illinois Law Review 1984 (1984), pp. 561-76.

[12] Peter Goodrich, Reading the Law: A Critical Introduction (London: Basil Blackwell, 1986), p. 64.

[13] Leon Sheleff, The Future of Tradition: Customary Law, Common Law and Legal Pluralism (London: Frank Cass Publishing, 1999), pp. 378 y 385.

[14] David J. Bederman, Custom as a Source of Law (Cambridge: Cambridge University Press, 2010), p. 17.

[15] Hanne Petersen, “Reclaiming ‘Juridical Tact’? Observations and Reflections on Customs and Informal Law as (pluralist) Sources of Polycentric Law”, en Hanne Petersen y Henrik Zahle (eds.), Legal Polycentricity: Consequences of Pluralism in Law (Dartmouth: Aldershot, 1995), p. 174.