La hipoteca mobiliaria en la “era de la computadora”

    La hipoteca mobiliaria en la “era de la computadora”

    Eduardo Vázquez Bote

    Gracias al generoso gesto del Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Ottawa, señor Raymond Landry, puedo atender a la gentil invitación cursada para asistir a las presentes Jornadas, sin incidir exageradamente en esa característica que nos ha hecho famosos a los españoles: hablar sobre lo que nada sabemos (y más hablar cuanta mayor es nuestra ignorancia). El Decano Landry me envió el texto del Proyecto de Código de Quebec, base de los temas que aquí se tratan. A él, mi profundo agradecimiento, que extiendo, asimismo, a los patrocinadores de este encuentro. Sin embargo, y a pesar de lo dicho, mucho me temo que en las presentes páginas seguiré demostrando que soy español: desconozco el Derecho de Quebec; soy un franco ignorante del Derecho norteamericano. Con tanta ignorancia por delante, espero de su amabilidad, que sepan disculpar lo que pueda decir, tomándolo siempre “a beneficio de inventario”.

    La computadora es un instrumento técnico, que ha dado lugar a la ciencia de la informática. El Registro de bienes es, igualmente, un instrumento técnico, que ha generado esa rama del Derecho que denominamos “registral”. Son sin embargo, instrumentos técnicos que han generado unas técnicas casi, casi, antagónicas.

    La computadora -los sistemas informáticos sería mejor decir- ofrecen como característica que les define la velocidad de transmisión de datos, la multiplicación de operaciones, millones de ellas, en lapsos temporales de segundos.

    El Registro de bienes, y en general, los sistemas de toma de razón registral, se organizan para lograr seguridad y certeza en las transacciones que tienen por objeto a los bienes que se registran. E implican un sistema que atiende a la lentitud más que a la rapidez.

    Serian, por ello, los norteamericanos anglosajones quienes asumieron la labor de desarrollar los sistemas informáticos, pues en los Estados Unidos la rapidez es un valor (“el tiempo es dinero”), lo que implica su posición avanzada en este tema. Como se explica, que su sistema de registración sea el más anacrónico y deficiente de todos los existentes, ya que la seguridad ofrecida por un registro la logran ellos -a un costo altísimo, ciertamente- mediante el contrato de seguro.

    Cabe, pues, preguntar: ¿Son compatibles ambas técnicas, tomando en consideración los fines, tan distintos, que persiguen?

    Personalmente, creo que la respuesta afirmativa se impone. Si observamos el “manejo informático” y la Llevanza de un registro, podemos deducir, que ambos instrumentos técnicos no sólo son perfectamente compatibles entre sí, sino que coadyuvan en su uso al mismo fin.

    La informática permite disponer de un enorme potencial de almacenamiento de datos, resultando su eficacia en proporción directa al volumen de almacenamiento. El Registro es, igualmente, un sistema de almacenamiento de datos; si bien su eficacia deriva de la selección de dichos datos: mejor informa cuantos menos datos contiene; de ahí, la conveniente selección que debe realizar el encargado del registro, dirigida a permitir solamente el acceso de aquellas circunstancias jurídicas de transcendencia para terceros. Sin embargo, la velocidad informática, debidamente programada, permite proporcionar al registro una mayor capacidad de almacenamiento y, sobre todo, una mayor velocidad de información. Baste un ejemplo:

    Para otorgarse los documentos públicos correspondientes a un contrato de compraventa, regularmente es menester: a) conseguir la información registral acerca del inmueble; b) redactar la propia escritura notarial; c) llevarla al registro. En este proceso, si es rápido, pueden transcurrir diez o doce días: dos, para certificarse el contenido registral relativo al inmueble; tres o cuatro, para formalizarse el contrato; uno o dos días adicionales, para llevar el documento a su inscripción o transcripción registral; y varios días adicionales, para extender la inscripción en el correspondiente libro. Imaginemos, ahora un sistema informático conectado por terminales: el Notario recibe, prácticamente en un instante, la información del inmueble que contiene el registro computarizado; en un tráfico seriado como es el actual, la escritura de venta, prácticamente, supone llenar unos espacios en blanco, añadiendo, en su caso, las particularidades del caso en concreto, labor que puede hacerse en escasas horas; un fax puede remitir el documento, instantáneamente, al registro (sin perjuicio del envío del documento original por correo o personalmente, que puede hacerse en el mismo día); la misma computadora, de-bidamente programada, puede “calificar” el documento y determinar su inscripción o su rechazo. Todo ello, ahorrando bastantes días y, con ello, esfuerzos económicos y tiempo.

    Una segunda ventaja de la informática es su velocidad de trabajo, ya que procesa los datos en tiempo real: provee la información en segundos, para en pocos segundos más, tomarse la decisión (que, con frecuencia, puede venir determinada por otro medio computadorizado) Consiguientemente, se explica esa capacidad de certificación que tienen los registros de inmuebles cuales el de Buenos Aires (Capital federal) o de México (Distrito Federal), de expedir hasta sesenta mil certificaciones por día Con una ventaja jurídica adicional: ordena la prioridad o preferencia a un ritmo mareante y totalmente riguroso (prior tempore potior iure).

    Un tercer factor —de enorme importancia en los sistemas registrales— es, que la exactitud y fiabilidad de los datos y operaciones es plena. Los riesgos de error humano prácticamente quedan reducidos a cero. Con lo que la seguridad jurídica se ve enormemente reforzada.

    Un cuarto factor relevante es el de la adaptabilidad de los sistemas: pueden diseñarse sistemas para todo y para cada caso concreto a un costo francamente irrisorio, dados los beneficios de resultados.

    Naturalmente, las grandes ventajas del sistema informático no excluyen la presencia de sus grandes inconvenientes, entre los cuales merecen ser resaltados algunos.

    El primero destaca claramente: el llamado envejecimiento prematuro. Los avances y desarrollos de las ciencias informáticas llevan implícitos la esencia del sistema, su velocidad. Y lo que hoy es última moda deviene en anacrónico en un lapso de escasos cinco anos. Se ha dicho, con motivo de la “guerra del Golfo”, que los sistemas informáticos de la Defensa norteamericana emplean aparatos que dejan muy atrás a los últimos modelos del mercado civil. Consiguientemente, la renovación y puesta al día de un registro informatizado, ¿es rentable a largo plazo?

    ¿Justifica la renovación periódica el empleo de fondos públicos para satisfacción, al fin y al cabo, de intereses privados? El tema deja de ser técnico jurídico para convertirse, quizá, en político.

    Uno de los grandes inconvenientes de la informática, terminar con la “vida intima” de las personas no es, sin embargo, destacado cuando de un registro se trata. Porque aquí interesa, precisamente, la publicidad. Pero, no es menos cierto, que publicar datos patrimoniales significa hacer públicos datos económicos; y con éstos, podemos entrar de lleno en la vida intima de las personas. Lo saben muy bien las entidades de crédito, que disponen de suficiente información como para, cruzándola con las otras fuentes, tener un perfecto perfil de cada individuo. Leía hace unos meses cómo los grandes supermercados, sus proveedores, y en general, las grandes tiendas, consiguen, mediante el sistema de “barras electrónicas”, llegar hasta averiguar los gustos del cliente, tiempo que tarda en decidirse por un producto u otro, etc. Quienes deseen defender la vida intima han de tener, frente a la informática, un serio enemigo.

    Más importante en tema de registros es la enorme vulnerabilidad del sistema informatizado, que no obstante, todas las medidas de seguridad, es constante objeto de “asaltos”. La posibilidad de fraude en los “input” y “out put” es enormemente facilitada, según los expertos, no obstante las contramedidas de seguridad que existen. Que un joven haya podido, desde Alemania, entrar en los sistemas de la Defensa norteamericana -si es cierto el hecho que leí hace un par de años en la prensa-, es algo que da qué pensar.

    Y se podría concluir ahora, que la combinación informática-registro debe alentarse.

    Queda, no obstante, otro aspecto por dilucidar cuando se habla de las relaciones y sistema informatizado. Porque, entre juristas, cuando nos referimos a un registro, pensamos siempre en un registro jurídico, y en las sociedades no sólo hay registros jurídicos; los hay, por ejemplo, administrativos, meramente fácticos, etc.

    Y, es claro, la aplicación informática será diversa y producirá consecuencias muy diferentes según el tipo de registro de que se trate.

    Por ejemplo, introducir datos falsos en un registro administrativo, nos llevará, forzosamente, a conclusiones erróneas si usamos de dichos datos. Pero un dato falso en un registro jurídico nos ha de conducir, junto a la errónea conclusión, a la adjudicación de efectos no queridos, con todas sus consecuencias.

    Naturalmente -y ahora comienzo a expresarme como español: sin saber de qué estoy hablando- aplicar la informática a los archivos inmobiliarios norteamericanos, por ejemplo, será siempre saludable jurídicamente. Y por una sola causa: el sistema jurídico norteamericano pasa siempre por el juez -con los altísimos costos que ello significa-, que puede actuar como filtro jurídico de los errores fácticos proporcionados por la informática manipulada.

    Ahora bien, los países en que el registro no es un simple archivo, sino un instrumento técnico jurídico, lo que se pretende es evitar pasar por el juez (“a registro abierto, juzgado cerrado”). De modo tal, que el filtro jurídico puede desaparecer, produciendo el error o el fraude todas sus consecuencias en el plano del Derecho. Porque la certeza que se persigue con un registro jurídico es precisamente, que el único efecto que se produzca en Derecho sea el que surge del propio registro, nada más.

    Y este es un tema que debe ser profundamente pensado.

    Ciertamente, el proyecto de Código Civil de Quebec no toca este aspecto —no es la norma adecuada para ello—, pues se limita a instrumentar jurídicamente la hipoteca mobiliaria, suponiendo una remisión a ordenanzas de otro orden una posible instrumentación de apoyo informático. Que es otro de los puntos de fricción entre informática y Derecho. Aquélla, vive de realidades que generan nuevas realidades, matemáticamente; éste, ofrece probabilidades cuya realidad depende de múltiples factores. Combinar ambos aspectos, creo, no es labor sencilla. Pero es fundamental en aquellas naciones que buscan, con los instrumentos técnicos, ahorrar esfuerzo. Y, no se olvide, el modelo económico norteamericano lo que reclama es consumir un brutal excedente. (1/2 del PN).

    Pongamos un ejemplo que aclare a qué me refiero.

    Por tradición histórica, los países influidos por el Derecho romano Justiniano (beneficiados de la “recepción” producida en los Siglos XII y XIII), escinden sus relaciones jurídicas en dos grandes categorías (división que no es agotadora de otras relaciones), las relaciones jurídicas de obligación y las relaciones jurídicas de derecho real. Regularmente, al Registro solamente acceden éstas, por la sencilla razón que son las que pueden oponerse a un tercero. El Derecho norteamericano —que, a diferencia del Derecho inglés no ha sido reformado por legislación, sustenta solamente una clase de relaciones, las de obligación. No conoce el concepto de derecho real. Sus archivos inmobiliarios admiten, por incorporación plena del documento, todo lo relativo al inmueble (hasta “la factura de un restaurante”, ha escrito, jocosamente, PAYNE). Se ahorran, así, la “calificación” o discernimiento entre una y otra clase relaciones, para apreciar si una concreta es o no susceptible de inscripción o transcripción registral. Y logra un efecto jurídico último ocasionalmente más enérgico que el inherente al derecho real, derivado de la fuerza que los Tribunales dan al hecho de la publicidad del archivo, mediante reglas de inversión en la carga de la prueba (“caveat emptor”, etc.). Pero siendo un sistema de transmisión causal, los defectos de una original transmisión se mantienen siempre. Resultando en un sistema que induce al pleito —gestos de tiempo y recursos económicos—, que fomenta el pleito y que vive del pleito. Esto es, consume recursos. Por ello, en el Derecho norteamericano el archivo de inmuebles jurídicamente sólo sirve para justificación de las compañías de seguros de títulos: aseguran las resultas de la investigación registral, no los contenidos del propio registro; logrando con ello un excelente negocio, pero sin proporcionar seguridad jurídica. Esto es, habrá que re-currir siempre al juez en último extremo.

    Desconozco si la economía de Quebec tiene un problema de consumo de excedentes como lo tiene la norteamericana; pero me temo que, al menos desde el plano de la idiosincrasia de sus gentes, responde al criterio de ahorro de esfuerzos.

    Y, si esto es así, me cuesta comprender cómo se ha tomado como ejemplo o modelo al Código Uniforme de Comercio de los Estados Unidos. El Decano Landry escribe, que: «”Salvando ciertas reservas de forma y de fondo, nosotros aplaudimos el actual intento de armonizar el Derecho quebecois con el de las jurisdicciones del common law; la eficiencia y la certidumbre jurídica necesarias para el favorecimiento del desarrollo económico, requieren esta tendencia hacia la uniformidad, la que deberá adaptarse a las características peculiares de la codificación” (Las Garantías: La hipoteca mobiliaria en la era de la informática, Comunicación, pág. 2).»

    Quizá sea una exigencia del desarrollo económico, no lo pongo en duda. Pero si puedo dudar, si de instituciones jurídicas se trata, que su calidad jurídica se determine por criterios de desarrollo económico. Porque si hay algo que el Derecho norteamericano no ofrece es precisamente, seguridad (no me refiero al “Statutes Law), sino constante incertidumbre: la que deriva de todos los imponderables que rodean el pleito (por eso el álea es una constante en las transacciones inmobiliarias, objeto de archivo o registro). Y debe recordarse el dicho popular: más vale un mal arreglo que un buen pleito”, o aquél otro: “pleitos tengas y los ganes”, como expresión de “maldición”. Al igual que el buen médico debe evitar la cirugía, el buen jurista debe evitar los tribunales. El Derecho de Quebec, de factura francesa, es un Derecho preventivo. El Derecho norteamericano, de factura romana pre-justiniana, es un Derecho del juicio, sólo deducible de la sentencia y con la sentencia.

    Y si los registros buscan y persiguen seguridad, ¿hasta que punto ha de lograrse si el modelo de Derecho es uno que vive de la inseguridad?

    En otras palabras, la instrumentación de la hipoteca inmobiliaria ¿busca “ahorrar” o “consumir”, en términos sociales? ¿A qué responde la hipoteca mobiliaria? Realmente a una distinción histórica de los bienes, de raíces medievales: la relevancia del suelo como base de riqueza, que llevó al desprecio relativo de los bienes muebles eres móviles, res viles”) y que centró en los inmuebles la importancia de su función garantizadora. El pignus romano se aplicaba, indistintamente, a todo tipo de bienes (entre otras causas, porque la condición de mueble o inmueble era, en Roma, irrelevante; lo que importaba de las cosas es si eran mancipi o nec mancipi). Los siglos XVIII y XIX limitarán la hipoteca a los inmuebles por la sola circunstancia de su más fácil identificación (dificultada en los muebles). Por consiguiente, cuando en este siglo los bienes muebles adquieren enorme relieve e importancia económico-social, se explica, que la hipoteca se extienda a ellos.

    Pero lo que importa destacar -desde aquel plano de la seguridad que busca todo acreedor hipotecario- es, que si el bien no puede individualizarse, de poco sirve la garantía. Por ello, los ordenamientos jurídicos modernos, cuales el italiano, el alemán, el francés, e incluso el español desde 1956, cuando regulan la hipoteca mobiliaria la someten a un principio fundamental, el de especialidad. Es decir, que el bien objeto de hipoteca debe ser uno distinguible de otros de su género; porque si no la función de garantía que con la hipoteca se persigue se disuelve en la inherente a las cosas genéricas (genus nunquam perit) o en la garantía patrimonial universal, convirtiéndose el derecho real en un simple crédito preferente.

    Y es, si lo he entendido bien, lo que se hace de menos en el Artículo 2.651 del Proyecto, que admite cualquier objeto como hipotecable, de modo tal, que parece más bien pensado para los pignus tabernae (prenda de empresa) que para una garantía derivada de la mera y simple relación intersubjetiva (lo que explicaría las palabras del decano Landry).

    Y, naturalmente, el Artículo 2.963 se ve obligado a eludir el sistema de folio real, manteniendo un registro simplemente subjetivo. Bueno, la experiencia del Derecho francés demostró que tal sistema es muy poco eficaz, hasta el punto, que las reformas de la década de los cincuenta obligaron a la llevanza del folio real aunque no tenga consecuencias jurídicas.

    Este inconveniente, así como la permisibilidad de los pactos comisorios -prohibidos desde la época de Justiniano, por alentar al acreedor a dificultar el cumplimiento al deudor: puede ser mucho más lucrativo-, que parecen recoger los Artículos 2.748 y 2.761 y siguientes, así como la variante del Articulo 2.767, resultan, desde mi punto de vista, gratuitas concesiones al acreedor – casi siempre, el denominado peyorativamente “acreedor institucional”-, esto es a los grupos económicamente poderosos, de los que puede derivar un grave peligro para los deudores. Al menos, dos mil años de experiencia claman por una solución distinta.

    Supongo, que es aquella ausencia de individualización del bien, la que explica la preferencia a favor del Estado por impuestos debidos (sin más especificación), por lo que, consiguientemente, deduzco, que cualquier débito fiscal adquiere la preferencia otorgada. Cuando de inmuebles se trata, dicha preferencia va referida exclusivamente a la contribución territorial (rústica o urbana), de conformidad con el axioma de la especialidad. Y, en principio, no hay razón alguna para no sujetar los bienes muebles a ese mismo axioma. Tiene sentido, que un aeroplano, un barco, soporten las cargas fiscales que sobre ellos recaen; pero no lo tiene, que ofrezcan una preferencia fiscal por razones, por ejemplo, del impuesto sobre ingresos (“income taxi, pues ninguna relación especial guarda el tributo con el bien. Y, por el contrario, frente al acreedor por hipoteca mobiliaria, dicho bien desmerece al posponerse este crédito.

    Con lo cual, me parece apreciar en mi ignorancia, se juega un poco con los intereses; se pospone, pienso que indebidamente, la preferencia al acreedor hipotecario; de otro lado, se admiten los efectos de lex commisoria. Y si mi apreciación es cierta, se agrava sensiblemente la posición del deudor (el acreedor impele a una ampliación de las garantías, ante el temor del privilegio fiscal, al tiempo que puede preferir -dado que la garantía será siempre de mayor valor que la deuda- el incumplimiento por parte del deudor: es más lucrativo. Porque no debe olvidarse la realidad subyacente de las ventas en ejecución, que provocan un sensible desmerecimiento del bien en garantía y la presencia de testaferros que sirvan al interés último del acreedor).

    Por el contrario, creo excelente la sujeción de Ja constitución de la hipoteca al principio de publicidad constitutiva (hecha excepción de los débitos fiscales y demás preferencias), única forma de poder quedar un tercero informado de la función garantizadora del bien y el alcance de su “pasivo” por garantía. Publicidad que determina el correspondiente rango.

    Y me asaltan dudas ante el radical Artículo 2.656, sobre extensión objetiva. Y la duda deriva por mi ignorancia de vuestro Derecho: ¿opera la extensión objetiva si el bien hipotecado deviene en accesorio de otro principal? Porque el precepto alude a la simple “unión” de bienes, sin más matices. Por poner un ejemplo: hipotecado un objeto artístico de valor cien, al que, por accidente se une con mezcla inseparable una cantidad de oro liquido de valor seiscientos, ¿éste bien, que es principal, será accesorio a efectos de la garantía? El ejemplo puede ser absurdo, pero no faltan miles de otros verdaderos.

    Y, honestamente, me resulta difícil comprender una hipoteca sobre un bien futuro. No es que el Derecho no permita concebir como existente lo que está por surgir (base fundamental del crédito en una economía industrial), sino porque es otra negación del principio de especialidad, con todas sus consecuencias. Ciertamente, atenuadas éstas al constituirse un registro de folio personal y no de folio real.

    Naturalmente, buena parte de mis dudas y acondicionamientos derivan, es claro, de desconocer los detalles de la economía de Quebec, su tráfico de bienes, los giros normales del comercio, etc. Porque, de otro lado, y salvo aquellos matices que acabo de indicar, aprecio en el proyecto de Código la recepción de casi todos los “principios” que consagran un buen sistema registral, proclamados ya, respecto de inmuebles, en los I, II y III Congresos Internacionales de Derecho Registral (celebrados en Buenos Aires, Madrid y Puerto Rico, respectivamente), en los que recuerdo la presencia de la delegación canadiense (sentada en alguno de ellos frente a mi).

    Y, en fin, comparto el criterio del Decano Landry acerca de la preferencia atribuida al Estado mediante hipoteca legal tácita. Precisamente cuando las técnicas de computación, el sistema informático (del que el Estado es un principalísimo consumidor), pueden hacer expreso dicho gravamen, mantener tal preferencia puede significar permitirle una lentitud que no va con los tiempos. Sin duda, se encuentra aquí una noción del interés público digna de encomio; pero la técnica moderna permite la protección de ese interés rápidamente, y sobre todo, con publicidad. Recuérdese, que la razón de ser de los registros es anunciar; y toda garantía tácita no anunciada, atenta contra esa finalidad.

    Con lo expuesto, creo que se consume el tiempo otorgado a cada participante para realizar su exposición. Sólo me resta, pues, aparte de solicitar sus disculpas por mi osadía en enjuiciar lo que desconozco, expresarles mí más profundo agradecimiento por su paciencia y atención. A la Comisión organizadora, nuevamente, muchas gracias por haberme permitido el honor de estar entre ustedes.