Introducción

El exergo latino que encabeza esta ponencia recoge para mí el valor esencial del disenso judicial, su razón de ser. Dixi et salvavi animam meam: Hablé y salvé mi alma. Disentir es un acto en solitario, un asunto de conciencia que intenta resguardar la dignidad e integridad del juez. De todas las disciplinas, el Derecho es quizá la que mejor ejemplifica cómo la crítica puede ser un instrumento de transformación e innovación. Constituye una responsabilidad ineludible del juez, pues, procurar ser un firme crítico del Derecho con el fin de propiciar su pleno desarrollo y regeneración.^[1]

El disenso constituye la expresión individual más pura de la metodología adjudicativa de un juez. Desde una perspectiva institucional, el disenso es una demostración de las complejidades inherentes a la función judicial que, fundamentalmente, requiere una deliberación simultánea y participativa cuyo fin último es encontrar una solución a una controversia en particular. El acto de diferir, de reconocer y defender la divergencia de criterios como puntal de un proceso deliberativo comedido, ecuánime y sensato es la esencia de un sistema de justicia pluralista, representativo y democrático.

El velo de la ignorancia de Rawls, la teoría comunicativa de Habermas, el Hércules de Dworkin y otras escuelas teóricas a las que recurrimos para descifrar la naturaleza del pensamiento jurídico (y político) se fundamentan justamente en el principio de la diferencia. El disenso es, a fin de cuentas, la manifestación más puntual de la diferencia, de la idiosincrasia individual, de la libertad de expresión y de la independencia judicial. El disenso es defensa, protección, garantía, oráculo y salvación.

En este ensayo intentaré reflexionar en voz alta sobre el valor del disenso para el sistema judicial en su búsqueda constante de la Justicia, esbozando sólo los primeros trazos en este lienzo, pues queda todavía mucho por investigar. Una pregunta subyace este trabajo inicial: ¿qué efecto tienen sobre el sistema legal/democrático los votos de las minorías que recogen las opiniones disidentes? Para intentar suplir una respuesta, primero atenderemos la disidencia en el marco amplio de una sociedad democrática y cómo, al decir del profesor Cass Sunstein, las sociedades necesitan el disenso.^[2]  Luego, consideramos cómo las distintas tradiciones jurídicas se han enfrentado al tema y cómo las particularidades de cada tradición legal allanan el camino para la expresión discordante. Se explorarán las razones y fundamentos que explican por qué los jueces disienten y bajo qué circunstancias el acto de disentir se convierte en un deber ético del juez.

I.  La sociedad y el disenso

Como fenómeno antropológico, el disenso ha contribuido a la formación plena de nuestras instituciones sociales y políticas. Cual lente crítico, el disenso examina las concavidades estructurales más marcadas de nuestra sociedad y las enuncia de distintas maneras. El disenso ha sido el protagonista de grandes revoluciones y protestas que han transformado sistemas políticos y sociedades a lo largo de la historia. La literatura, la crítica, la academia, la política, la educación, el arte y la música, entre tantas otras manifestaciones socioculturales, han servido de espectadoras prolijas de la impronta del disenso. Las distintas manifestaciones y los efectos del disenso en nuestra sociedad despejan cualquier duda respecto a cómo la razón no siempre se cuantifica en función de la existencia de una mayoría. En palabras de Henry David Thoreau, “any man more right than his neighbors constitutes a majority of one already”.^[3]

Como corolario de lo anticonvencional e insignia de la oposición, el disenso siempre ha representado la expresión más individual del sentido de justicia o moralidad que de ordinario se sintetiza en una resistencia sagaz al criterio que se califica como el mayoritario. El estigma un tanto negativo que históricamente se le ha atribuido al acto de disentir responde con toda probabilidad a la tensión que inevitablemente genera la disconformidad.^[4] Después de todo, la aversión al disenso revela inquietudes generalizadas en torno a las dificultades que pueden surgir de la división y el desconcierto. La instrumentalidad del disenso estriba en su cualidad de antídoto para la afinidad colectiva al conformismo y al status quo. Como advierte Sunstein, “[u]nchecked by dissent, conformity can produce disturbing, harmful and sometimes astonishing outcomes”.^[5]Ello no implica, sin embargo, que el disenso —como antítesis del conformismo— siempre provea la solución a los problemas que denuncia.  Si algo demostró el verano de 2019 en Puerto Rico es que el disenso —y la tensión que este genera— no siempre viene acompañado de respuestas.

El profesor y constitucionalista Mark Tushnet, en reacción a la tesis de Sunstein, arguye que, en el contexto particular del disenso judicial, únicamente tendemos a celebrar el disenso que contiene la respuesta correcta. (“Rather, the instrumental celebration of dissent is parasitic on dissent being correct.”)^[6]  Si bien Tushnet coincide con Sunstein en que fomentar el disenso tiene un valor instrumental en toda sociedad, advierte que también puede tener un costo. Según explica, la teoría moderna de la libre expresión que recoge las proposiciones centrales sobre el valor del disenso debe enfocarse más en la capacidad de encontrar una respuesta correcta mediante el disenso que en la celebración del acto de disentir en sí.^[7] En ese sentido, las complejidades que subyacen el disenso judicial trascienden su temporalidad. Desafortunadamente, en el proceso de una adjudicación judicial, la corrección de un disenso no es inmediatamente comprobable a pesar de la inquebrantable convicción del juez disidente con su conclusión. El resultado propuesto por un disenso judicial como la solución correcta a una controversia muchas veces tomará décadas en ser ejecutable. Tal y como reconoce el propio Tushnet: “the fate of dissent lies in the hands of history”.^[8]

II.  El voto disidente en la tradición anglosajona del common law y en la tradición civilista continental

 A.

Como sabemos, la opinión disidente es la expresión separada de quien diverge del criterio del grupo.^[9]Con lo cual, el disenso judicial sólo puede existir en los cuerpos colegiados donde, de ordinario, convergen jueces de visiones contrapuestas sobre la función judicial y la naturaleza del derecho que enfrentan problemas jurídicos complejos cuya solución admite varias respuestas.  No podemos olvidar lo que nos advierte Friedrich Schiller: la voz de la mayoría no es una prueba de la justicia.^[10] Es por ello que el voto disidente se revela como un pilar indispensable a la función judicial.

Las dos grandes tradiciones jurídicas, el common law anglosajón y la tradición civilista, aunque emparentadas entre sí como nos recuerda la Jueza Presidenta Fiol Matta,^[11] tuvieron un desarrollo histórico distinto que permitió que en cada tradición se desarrollaran diferencias significativas sobre una multiplicidad de temas entre los que destaca, la función de los jueces en el proceso de adjudicación.  Estas diferencias se asientan sobre la visión particular de cada tradición sobre la naturaleza y función del Derecho mismo.

Históricamente, el sistema civilista ha enfatizado la codificación, secuela de la marcha por Europa de los ejércitos de Napoleón y sus codificadores. La norma, recogida de ordinario en los códigos, tiene supremacía sobre otras fuentes de Derecho.  Conviene recordar que las revoluciones del siglo XVIII consagraron el dogma de estricta separación de los poderes legislativos y judicial, cuyo efecto fue limitar la función del juez al adjudicar una controversia.  La función del juez se circunscribe a encontrar la disposición legislativa aplicable al asunto ante su consideración. El juez civilista se convierte así en un mero operador de la maquinaria diseñada por el legislador.^[12]  De esta manera, se estableció una especie de silogismo en el que la premisa mayor es el estatuto, la menor los hechos del caso y la conclusión fluye naturalmente de un ejercicio de lógica.

Se entiende así porque el papel que juegan los tribunales en el sistema civilista tradicional “no es el de sentar Derecho, ya que no se les reconoce esa autoridad, sino el de interpretar el texto del código”.^[13] El juez, como operador del Derecho, habrá de limitar su tarea en la mayoría de las instancias a interpretar el derecho legislado pues allí encontrará la respuesta correcta y no deberá, como nos advierte el profesor Bernabe, “formular reglas de aplicación general en casos futuros”.^[14] El juez desempeña un papel secundario al del legislador.

Circunscribir la función del juez a aplicar el derecho legislado apunta a la importancia de la certeza para el Derecho civil. Si bien la certeza es un objetivo de todo ordenamiento legal, en el mundo civilista ésta se convierte en un objetivo fundamental o valor supremo para el Derecho.^[15] El Derecho es cierto y debe aparentar serlo.  Esta certeza se ve empañada al publicar el diferendo. Aunque, como nos advierte el profesor Merryman, el dogma de la certeza es como la reina en el ajedrez: se puede mover en cualquier dirección.^[16]

Por otro lado, en la tradición anglosajona del common law, “se enfatiza el desarrollo de reglas y doctrinas a base de decisiones judiciales en el proceso de resolver controversias específicas”.^[17] Esta tradición jurídica privilegia la jurisprudencia como fuente de Derecho y será el juez quien, a través de esa jurisprudencia, siente el Derecho. El valor de la certeza se logra en este ordenamiento al reconocerle fuerza de ley a las decisiones judiciales aplicando la doctrina de stare decisis.^[18] Consecuentemente, el juez en este ordenamiento desempeña un rol protagónico en la determinación de qué es el Derecho.

Fue en el mundo jurídico del common law donde la opinión disidente encontró su hábitat natural. Este fenómeno se remonta a la Inglaterra medieval y al sistema de oralidad característico del procedimiento judicial. En éste, el juez ejercía sus funciones en una sala judicial pública en la que escuchaba argumentos y emitía dictámenes ex tempore (“en el momento”). A nivel apelativo, las disputas legales argumentadas ante un panel de jueces se decidían separadamente por cada integrante del panel.^[19] Esta práctica, que se conoce como opiniones seriatim (“separadamente”), implica que todos los jueces que componen un panel emiten un dictamen particular con sus respectivas justificaciones legales y el fallo del tribunal emerge o se destila de la lectura integral de los dictámenes separados. Este sistema obligaba a cada juez a expresarse públicamente sobre los fundamentos de su dictamen; práctica que —por su transparencia— se consideraba preferible.^[20]

Sobre las opiniones seriatim, la profesora Kelemen nos indica que:

[H]istorically, a judicial opinion was not dissenting or concurring a priori, but it could be qualified as such after a comparison between the different opinions. The very fact that the opinions of the single judges, even if in minority, have been considered as judgments, and not simply opinions, demonstrates the particular approach to judicial decision-making in England.^[21]

Así, el reconocimiento de una expresión potencialmente disidente como un fallo (judgment) y no una mera opinión particular apunta al valor que el derecho común le atribuye a la divergencia de criterios en la función adjudicativa. Allanado el camino a la divergencia en la función adjudicativa. Esta práctica, a su vez, ejemplifica cómo toda controversia legal admite múltiples soluciones y enaltece la discreción interpretativa sobre el autoritarismo hermenéutico.

Esta característica del procedimiento procesal inglés cruzó el océano junto a los peregrinos que abandonaron Gran Bretaña para instalarse en Norteamérica. Los primeros juristas norteamericanos, imbuidos en el common law, adoptaron muchas de sus prácticas e instituciones. No es de extrañar entonces que, a partir de la creación del Tribunal Supremo de Estados Unidos en 1789, ese foro optara por seguir la práctica de anunciar sus dictámenes siguiendo el modelo inglés de opiniones seriatim.^[22] Acorde con esto, se descartó en ese momento la práctica de publicar un dictamen único que recogiera el sentir de la Curia que se había establecido, tímidamente, en algunas de las colonias.

Fue bajo el liderazgo del Juez Presidente Marshall que, en 1801, la lectura de opiniones individuales cesó y el Tribunal Supremo instauró la práctica de emitir el dictamen a través de una sola opinión, una opinión mayoritaria, leída principalmente por el Juez Presidente Marshall. Lo que llamamos: la Opinión del Tribunal.^[23]   Este acto de audacia era imprescindible para la legitimación misma del Tribunal, así como para el fortalecimiento de su poder político en un momento crucial del desarrollo constitucional de Estados Unidos. Tanto para el presidente Adams, quien lo nombró, como para el propio Marshall, resultaba imperativo que, ante la consolidación del poder federal y el tumulto político que eso representó, la Corte pudiera hablar mediante una sola voz y que el dictamen alcanzado fuese el resultado de la labor colaborativa de los jueces y no de quienes escribían individualmente.

Para Marshall, la solidaridad institucional era más importante que la expresión individual.^[24] Esta práctica, abonaba al prestigio, influencia y poder de la Corte Suprema en los albores de la República. El carácter de ese Alto Foro se forja no sólo a través de la fortaleza del razonamiento jurídico de sus opiniones sino también, mediante el mecanismo utilizado para anunciar sus dictámenes.^[25]   Eventualmente, la existencia de la Opinión del Tribunal admitía la posibilidad de disentir, práctica que se fue generalizando al concluir Marshall su mandato como juez presidente. Y es que la centralidad de la Corte “llega a ser una cuestión basilar” y las opiniones discrepantes —como expresiones democráticas— se publican y se adjuntan a la opinión mayoritaria.^[26]

Esta nueva práctica de emitir sólo una opinión no estuvo exenta de críticas y pasó a ser un ejemplo más de cómo las desavenencias entre los federalistas y anti federalistas persistieron luego de la adopción de la Constitución. No es casualidad que el sucesor del presidente Adams, Thomas Jefferson, quien había criticado esta práctica cuando se estableció en Virginia años antes, censuró la práctica de la unanimidad. Sobre ello, nos comenta el profesor Urofsky:

Nothing irked Jefferson more, however than Marshall´s success in forging the Court into a powerful instrument through the practice of speaking in one voice. “An opinion is huddled up in conclave”, Jefferson charged, “perhaps by a majority of one, delivered as if unanimous, and with the silent acquiescence of lazy or timid associates, by a craftly chief judge, who sophisticates the law to his own mind, by the turn of his own reasoning.”^[27]

La controversia sobre las opiniones seriatim era una manifestación de las diferencias ideológicas profundas entre Marshall y Jefferson sobre el futuro de la República Constitucional y el rol que desempañaría el poder judicial en esa ecuación.^[28]

Para Jefferson, cuatro razones justificaban rechazar las opiniones unánimes y reinstalar en la Corte Suprema la práctica de seriatim. Primero, hacía del proceso uno más transparente y viabilizaba el rendimiento de cuentas (accountability). Esto era necesario para controlar el poder excesivo de los tribunales. Segundo, mostraba que todos los jueces, individualmente, habían considerado y comprendido el caso ante su consideración. “Let [each judge] prove by his reasoning that he has read the papers, that he has considered the case, that in the application of the law to it, he uses his own judgement independently and unbiased by party views and personal favor or disfavor,” escribe Jefferson.^[29] Tercero, Jefferson sostenía que publicar múltiples ponencias confería mayor peso al precedente, pues demostraría que la opinión de la corte verdaderamente reflejaba el criterio de la mayoría. Finalmente, Jefferson sostenía que permitir el diálogo a través del tiempo, facilitaría la revocación de dictámenes erróneos en el futuro.^[30] Es decir, el disenso anterior serviría de precedente para el futuro.^[31] Curiosamente, las razones que esgrime Jefferson para rechazar la práctica de la opinión única se invocan igual para justificar las disidencias.

B.

Contrario a la tradición del common law, históricamente, la recepción de votos discrepantes o concurrentes^[32] se consideró ajena a la tradición legal civilista, entre otras razones por la función asignada a los jueces en esta tradición jurídica, como repasamos previamente.^[33] En la actualidad existe una lista extensa de países pertenecientes a la tradición de derecho civil que cuentan con un sistema de disidencias.^[34] Este sistema de disidencia es consecuencia natural de los fenómenos de la constitucionalización e internalización del Derecho, así como del estudio del Derecho comparado. Ello ha abierto mayores espacios para acoger una regla de transparencia que admita disidencias judiciales como estándar de legitimidad.

El desarrollo del constitucionalismo con base en el control de constitucionalidad implica que los tribunales constitucionales han de enfrentarse a una madeja de preguntas jurídico-morales en las cuales la sociedad se encuentra dividida (aborto, pena de muerte, libertad de culto) y grandes controversias de fuerte tinte político que enfrentan de manera conflictiva a importantes sectores de estado (conflictos entre Poder Ejecutivo y Poder Legislativo, amplitud del poder Ejecutivo en tiempos de crisis, impugnaciones a una ley electoral o al proceso electoral propiamente, etc.). Las respuestas que ofrezca el Poder Judicial —cualesquiera que sean— generan controversia e impacto social y “reducen el ámbito democrático de discusión natural en órganos electos”^[35] lo que supone que aumenta la presión por que las visiones disidentes tengan un espacio en el debate público.

Algunos países de la tradición civilista han flexibilizado su acercamiento al Derecho y se han distanciado del positivismo estricto que únicamente admite una interpretación de la norma. En el caso de España —donde el voto disidente lleva el nombre de voto particular— su ordenamiento judicial prevé expresamente los requisitos y las modalidades de presentación de un voto particular. Como muestra, el Título IX de la Constitución Española, en su Artículo 164.1 prevé el voto discordante al disponer: “Las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en el boletín oficial del Estado con los votos particulares, si los hubiere.” Con lo cual, las disidencias están revestidas con imprimatur constitucional.

En los órganos colegiados de la jurisdicción, bien sean las Salas de las Audiencias Provinciales, de los Tribunales Superiores de Justicia o de las Comunidades Autónomas, cualquiera de los magistrados que compongan la Sala puede emitir un voto particular. Igualmente, los magistrados de las cinco Salas del Tribunal Supremo, así como los del Tribunal Constitucional pueden emitir sus votos particulares.^[36] La presencia de los votos particulares en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional representa, “una garantía de democracia y de progreso jurisprudencial”.^[37] Asimismo, los votos particulares han servido para propiciar cambios importantes en el ordenamiento constitucional.

Recapitulando, tanto en la tradición civilista como en el derecho común, las opiniones disidentes o votos particulares han servido de plataforma para la expresión individual de la idiosincrasia del adjudicador y han posibilitado la deliberación participativa de los cuerpos colegiados que componen las distintas cortes. El auge y la prevalencia de las opiniones disidentes en la tradición del common law se retrotrae a las condiciones históricas y políticas en las que se desarrolló su sistema de justicia. Mientras que el derecho civil se caracterizó desde sus inicios por la existencia de la codificación de la norma, en el common law la norma se desarrolló mediante los llamados writs monárquicos que, con el pasar del tiempo, se convertían en el precedente judicial o stare decisis.

En ese sentido, la tradición del derecho común siempre ha reconocido la prerrogativa del adjudicador de desarrollar e instituir la norma a seguir mediante la disposición de controversias. El adjudicador en el derecho civil, por el contrario, está obligado a acatar la norma estatuida en los códigos y otros cuerpos legales. Esa norma escrita procura limitar la discreción del adjudicador y homogenizar el Derecho. Hasta cierto punto pues, se entiende que su aplicación no admite desviaciones que puedan resultar en diferencias de criterios. En la tradición del common law, la pluralidad de acercamientos al stare decisis conforme a las variaciones fácticas de cada caso, en combinación con la discreción inherente a la función adjudicativa, explica la preminencia y el valor del disenso en el quehacer jurídico.

III.  Reflexiones sobre el valor de la disidencia

Previo a expresarme sobre el valor de la disidencia debo reconocer que —en ciertas instancias— la unanimidad de un dictamen judicial y el consenso que conlleva, le imparte certeza y legitimidad a ese dictamen lo que propicia su aceptación y deferencia por parte de la ciudadanía. La unanimidad, nos dice el Juez Brennan: “underscores the gravity of a constitutional imperative”.^[38] El Juez Presidente Earl Warren laboró intensamente para que el dictamen en Brown v. Board of Education, fuese unánime. Warren comprendió a la perfección cuán importante era lograr un dictamen unánime en un caso que versaba sobre el estatus de los afroamericanos, tema que como sabemos, llevó a Estados Unidos al precipicio de una Guerra Civil. Igualmente, la reciente Opinión de nuestro Tribunal Supremo, que sostuvo que un Secretario de Estado interino no puede asumir la gobernación ante la renuncia del incumbente,^[39] ejemplificó esa consciencia del Tribunal de que existen asuntos de tal importancia que hay que procurar que la Opinión que emita el Tribunal cuente con la conformidad de todos sus miembros. Ello, no obstante, considero que la solidaridad que representa el consenso o la calidad moral individual que encarna un disenso, no deriva del acto de consentir o disentir de por sí, sino de la importancia del asunto objeto de adjudicación. Pasemos a delinear aquellos rasgos del voto disidente que estimo revelan su importancia para el ordenamiento jurídico.

La doctrina aborda el fenómeno de la disidencia judicial planteándose cuán beneficioso o perjudicial puede ser permitir que se publiquen ponencias separadas al dictamen del tribunal. La utilidad de acceder a la publicación de las ponencias disidentes se examina, generalmente, desde la perspectiva de la transparencia, la independencia judicial, así como la legitimidad y autoridad de la corte. A juicio de la profesora Kelemen, las opiniones disidentes cumplen cuatro funciones fundamentales, que ella ha denominado: la función estimulante, la informativa o comunicativa, la dialéctica y la transformativa.^[40] Coincido con esa caracterización e intentaré ilustrar cada función con algunos ejemplos de cómo ello se materializa.

Es razonable que los jueces de un cuerpo colegiado difieran sobre los temas legales que enfrentan, particularmente cuando se trata de los llamados “casos difíciles”. La discusión interna entre los jueces sobre el caso pendiente tiende a mejorar y fortalecer el producto final que se anuncia, pues la retórica del disenso es un reto a la voz monolítica de la mayoría que rebate los fundamentos de ésta y ofrece argumentos alternativos y estimulantes, obligando al juez ponente a considerar la voz disidente. Sin duda, la Opinión finalmente publicada en González Rosado v. Echevarría Muñiz,^[41]  un caso en el que el Tribunal resolvió que el término de caducidad de la acción para impugnar un reconocimiento voluntario de paternidad debido a su inexactitud comienza a transcurrir desde el acto del reconocimiento, fue superior al borrador inicial de la ponencia que circulé. Los cambios realizados respondieron a tener que enfrentarme y examinar detenidamente los argumentos esgrimidos principalmente por la Jueza Fiol Matta en su disenso. Esos argumentos no sólo me ayudaron a identificar puntos que requerían aclaración en el borrador que había circulado, sino que además, propendieron a un diálogo estimulante entre los miembros de la Curia respecto a la controversia planteada.

El Tribunal es un cuerpo continuo, que está atado al pasado y también al futuro. Es por ello, que el diálogo interno con los pares puede ser también un diálogo simultáneo con el pasado. Y ese diálogo con el pasado es sólo posible si en ese pasado hubo la oportunidad de escribir y publicar un criterio divergente. Como advirtió el Juez Brennan, las opiniones disidentes son una especie de repositorio de las ideas (marketplace of ideas), ricas en posibles fundamentos e interpretaciones alternas.^[42] Así, si bien las disidencias no establecen precedente, ello no implica que carezcan de descendencia, como veremos.^[43] De ahí, el diálogo con el futuro a partir del diálogo del pasado.

La plática no tan sólo es entre los jueces, el coloquio también se da hacia el exterior, por ejemplo, con el legislador. En esa instancia, la disidencia cumple una función informativa o comunicativa al advertirle al legislador de la necesidad de legislar para atemperar un defecto de la ley.^[44] En Ledbetter v. Goodyear Tire & Rubber, Co., la demandante, Lilly Ledbetter, demandó a su patrono alegando discrimen de género porque consistentemente sus aumentos salariales periódicos eran menores que los de sus compañeros varones. Ésta señaló que tal práctica estaba reñida con el Titulo VII del Civil Rights Act de 1964 (el Equal Pay Act). El Tribunal Supremo de Estados Unidos resolvió que bajo este estatuto una parte afectada tiene un término de 180 días desde que ocurrió el acto discriminatorio, para presentar una querella de discrimen ante el Equal Employment Opportunity Commission (EEOC). En el caso particular de la demandante, el Tribunal Supremo concluyó que su reclamación estaba prescrita, puesto que el término de 180 días había comenzado a transcurrir a partir del momento en que se le aumentó el salario y no con el recibo periódico de cada cheque con una cuantía inferior a la de sus pares. Es decir, el Tribunal concluyó que un patrono no podía ser demandado por discrimen salarial si las alegaciones se basaban en decisiones discriminatorias que el patrono había tomado hacía más de 180 días, a pesar de que sus repercusiones continuaban afectando al empleado.

La Jueza Ginsburg suscribió una Opinión disidente en la que metódicamente refutó los argumentos de la mayoría y criticó su interpretación sobre cuándo comenzaba el decurso del término prescriptivo dispuesto en el Título VII, 42 USC § 2000e-5(e)(1) en casos de discrimen salarial. Arguyó, que era imposible requerirle a un demandante cumplir con un término si no tenía conocimiento del acto discriminatorio. Indicó, además, que el término era insuficiente para recopilar información sobre disparidades salariales y que cada pago discriminatorio —y no solamente la determinación salarial en sí— constituía una acción vedada por el estatuto.

Sostuvo que la interpretación de la Corte era incompatible con el propósito remedial que procuraba el Título VII e invitó al Congreso a corregir la interpretación errónea del estatuto contenida en el dictamen (“Once again, the ball is in Congress’ court. As in 1991, the Legislature may act to correct this Court’s parsimonious reading of Title VII.”). En respuesta, en 2007 se presentó en el Congreso el Lilly Ledbetter Fair Pay Act, que se convirtió en ley un poco más tarde. Mediante esta legislación, se dispuso que cuando un reclamo presentado ante el EEOC incluyera una alegación de discrimen salarial, se podría reclamar por actos discriminatorios que hubiesen ocurrido con anterioridad al término prescriptivo de 180 días. La disidencia habló y el Congreso escuchó y como resultado, el problema generado por la interpretación del Tribunal Supremo de Estados Unidos cesó.

La disidencia también le puede hablar a la parte perdidosa y le comunica cómo puede obtener un remedio satisfactorio. Un ejemplo reciente de ello ocurrió en Acevedo v. Iglesia Católica Apostólica Romana.^[45] En este caso, el Tribunal Supremo resolvió que la Iglesia Católica Apostólica Romana tenía personalidad jurídica propia y, por lo tanto, debía responder por las pensiones de cientos de maestros, empleados y ex empleados de colegios y academias católicas.  En la Opinión disidente suscrita por el Juez Asociado Colón Pérez, éste se dirigió a la parte perdidosa indicándole que todos los caminos para la Iglesia conducían no a Roma, sino al Tribunal Supremo de Estados Unidos. El Juez indicó: “Corresponde ahora que el Alto Foro Judicial Federal, si así lo solicitan las partes aquí afectadas, rectifique el error cometido por este Tribunal, por tratarse de un asunto de particular importancia en el tema de la separación de Iglesia y Estado”.  La Iglesia escuchó y el Tribunal Supremo de Estados Unidos revocó sumariamente la Opinión de nuestro Tribunal.

De otra parte, el diálogo al exterior permite que los demás operadores del derecho, a saber: abogados, la academia y los restantes miembros de la judicatura— puedan calibrar el rumbo del Tribunal y debatir y argumentar sobre las virtudes o defectos del sendero por el que se transita. La profesora Kelemen nos advierte que: “Dissenting opinions become part of a larger dialogue between judges and scholars on the various legal topics, therefore they also assume a kind of dialectical function”.^[46]

Considero que los casos hermandados Pueblo v. Flores Flores^[47] y Pueblo v. Pérez Feliciano,^[48] retratan este proceso dialéctico o discursivo y ponen de manifiesto una forma en que las opiniones disidentes pueden tener descendencia. Ambos versan sobre el alcance de la Ley para la Prevención e Intervención con la Violencia Doméstica (Ley 54). En Flores Flores, el Tribunal al estar igualmente dividido, emitió una sentencia confirmando el dictamen del Tribunal de Apelaciones que había resuelto que la Ley 54 no cobijaba situaciones en las que una persona cometía actos de violencia contra su pareja cuando uno o ambos integrantes de la pareja estaban casados con otra persona.^[49] Por lo tanto, la Opinión de conformidad de tres miembros del Tribunal validó la interpretación que sostenía que la Ley 54 no aplicaba cuando la relación de pareja era adulterina.^[50]Fundamental para esta conclusión fue la lectura que se esboza sobre el bien tutelado por la Ley 54. La Opinión de conformidad recalca:

[D]e dicho historial surge el claro deseo legislativo de proteger la integridad misma de la familia y sus miembros… Al examinar el historial legislativo de la Ley 54 resulta evidente que ese estatuto está dirigido a la intervención y prevención de la violencia en las relaciones de pareja en el contexto familiar. Surge con claridad el deseo legislativo de proteger la integridad misma de la familia y sus miembros.^[51]

La academia reaccionó a la desafortunada conclusión a la que había llegado el Tribunal Supremo, a partir de una lectura equivocada de la Ley 54. A esos efectos, la distinguida profesora Esther Vicente escribió:

Se trata de una decisión discriminatoria y odiosa. Discriminatoria porque se ensaña con un sector de la población que no se acomoda a la visión tradicional del tipo de relación de pareja que tenemos derecho a formar en Puerto Rico. Odiosa, porque abona al clima de prejuicio que aún se respira en esta Isla contra las mujeres que se alejan del mandato fundamentalista de ser hija-madre-esposa abnegada y subordinada.^[52]

Otro tanto hizo la profesora Érika Fontánez Torres (“Se trata de una negación total de la compleja y diversa sociedad en que vivimos y esa imposición y temor al cambio se está haciendo a través de la mácula de la adjudicación ‘en derecho’”).^[53] Las críticas suscritas por ambas profesoras se publicaron en el blog derechoalderecho.^[54]

Meses más tarde, en Pérez Feliciano, el Tribunal Supremo se enfrentó nuevamente con una interpretación restrictiva de la Ley 54 por parte del foro apelativo intermedio. En este caso, el Tribunal de Apelaciones había concluido que “las meras relaciones sexuales no constituyen, por sí solas, una relación afectiva como la que se quiso proteger bajo la Ley 54”, por lo que procedió a revocar al Tribunal de Primera Instancia al concluir que la acusación era insuficiente para imputar delito. El foro de instancia había descartado este planteamiento de la defensa y había encontrado culpable al acusado por el delito de maltrato entre pareja. En el texto de la Sentencia en Pérez Feliciano el Tribunal Supremo citó con aprobación Flores Flores,[55] lo que enviaba un claro mensaje a los jueces de los foros inferiores, a la comunidad jurídica y a la sociedad en general, de que la Ley 54 debía interpretarse de manera restrictiva.

La referencia a Flores Flores me sirvió de pie forzado para criticar reciamente el proceder del Tribunal de citar la sentencia en ese caso como si se tratara de un precedente. Además, aproveché la ocasión para rechazar el razonamiento original de la Opinión de conformidad en Flores Flores. En mi Opinión concurrente y disidente cité con aprobación los artículos de las profesoras Vicente y Fontánez, respecto a Flores Flores. Una de las Opiniones de conformidad criticó rudamente la referencia a los artículos publicados por las profesoras en un blog. Se intentó descalificar dicha Opinión concurrente y disidente por utilizar como fuente los artículos mencionados ya que éstos se habían publicado en un blog. Es decir, se descartó la crítica a Flores Floresexpuesta en esos artículos por no publicarse en lo que la profesora Fontánez Torres denomina, “una fuente de autoridad convencional”,^[56] más que abordar el aspecto sustantivo de la crítica.

Además, ambas Opiniones de conformidad en Pérez Feliciano se dieron a la tarea de rechazar el estilo de la Opinión concurrente y disidente suscrita, por no ajustarse a lo que “debe ser” el canon imperante de conducta. La prensa recogió el agrio intercambio entre jueces en una nota periodística que tituló: Suprema Pelea.^[57] Y por su parte, las profesoras Vicente y Fontánez se defendieron públicamente de los ataques expresando su diferendo con el Tribunal sobre los medios alternos de expresión como los blogs, además de reiterar sus diferencias sobre los méritos de la controversia en Flores Flores, así como valoraron el derecho a disentir.^[58] Lo cierto es que en ocasiones, la voz disidente tiene que hablar en tono severo y áspero pues se tiene que escuchar a través del tiempo.

Estas incidencias retratan el discurso dialéctico entre miembros del Tribunal Supremo y voces críticas de la sociedad; en este caso con la academia. Aunque pueda aparentar que abonan al conflicto y a la controversia, considero que es todo lo contrario. Estos intercambios ejemplifican cómo los disensos son una forma de protesta sociopolítica que le da voz al Otro, tantas veces invisibilizado. Su efecto real considero, es enaltecer los valores democráticos, de los cuales, nuestro más Alto Tribunal debe servir de último asidero.^[59]   Una democracia sólo puede desarrollarse si permite que las voces discordantes, las voces que incomodan, participen en ese mercado de las ideas. Debemos recordar siempre lo que advierte el profesor Stephen Carter: “Democracy demands dialogue, and dialogue, flows from disagreement”.^[60] Y es precisamente por esa importancia de la disconformidad, que una sociedad “en la que el disenso no esté permitido es una sociedad muerta o destinada a morir”.^[61]

De otra parte, uno de los valores más importantes que cumple la opinión disidente para la sociedad es ese llamado que hace a la inteligencia del futuro para que corrija los graves errores del pasado.  Desde esta óptica, el disenso busca dejar constancia para la historia de que hubo jueces que previeron la injusticia de un dictamen dando voz de alerta del camino azaroso por el cual transitaba el Tribunal. En ese sentido, la opinión disidente cumple con su función de transformar y mejorar el derecho. Esa función transformativa también constituye una exigencia de la propia democracia pues el disenso desenmascara las promesas no cumplidas de ésta y abre espacios donde se pueda manifestar el verdadero pluralismo social.^[62] Nadie pone en duda que la solitaria Opinión disidente del Juez Harlan en Plessy v. Ferguson,^[63] le habló no solo a sus pares sino a la sociedad y a una generación futura sobre la ignominia de la doctrina de separados pero iguales (“separate but equal”). La tragedia es que hubiese que esperar casi sesenta años para corregir ese error y exponer la respuesta correcta en Brown v. Board of Education.^[64]

En nuestro País, las opiniones disidentes también han presagiado cambios importantes en nuestro entorno social. Las voces disidentes del Juez Presidente Hernández Denton y las Juezas Asociadas Fiol Matta y de esta servidora dieron cuenta de la grave injusticia que suponía la Opinión del Tribunal en A.A.R., Ex parte,^[65]donde una mayoría le negó a la madre de una menor el derecho a que el Estado la reconociera como tal por el hecho de ser del mismo sexo que su pareja, la madre biológica. Afortunadamente, las mamás en A.A.R., Ex parte, no tuvieron que esperar sesenta años para ver cómo se rechazaba el discrimen del que fueron objeto.

En las expresiones disidentes que emití cuando el Tribunal denegó la moción solicitando reconsideración de su dictamen, advertí sobre cómo la decisión del Tribunal Supremo —que estaba presta a emitirse— en United States v. Windsor^[66] podría incidir en nuestros pronunciamientos, por lo que se justificaba posponer la resolución de la reconsideración y paralizar los efectos de una determinación claramente errónea y fundamentalmente injusta, hasta tanto el foro federal se expresara.^[67] Luego del dictamen de Windsor, —que reconoció el matrimonio entre parejas del mismo sexo a nivel federal— el Tribunal Supremo decretó la inconstitucionalidad de cualquier disposición estatal que discriminara en contra o prohibiera el matrimonio entre parejas del mismo sexo en Obergefell v. Hodges.^[68]  De esta manera, se despejó cualquier duda que pudiera existir, respecto al derecho que tenía la peticionaria en A.A.R., Ex parte a adoptar a quien, en efecto, siempre fue su hija.

Lo lamentable de A.R.R., Ex parte es que fuera el foro federal y no nuestro Tribunal el que rechazara la indignidad del acto discriminatorio contra estas madres. Ello a pesar, de que somos nosotros y no ellos, quienes recogemos en nuestra Constitución el valor esencial de la dignidad humana así somo el derecho fundamental a la intimidad. A modo de privilegio personal, y con el perdón de ustedes, cito el final de mi Opinión disidente: “Por las razones expresadas y con profundo pesar, disiento desde el lado correcto de la historia y sin olvidar que ‘[l]a experiencia enseña que todo el que camina por la historia exhibiendo absolutos deja un mal recuerdo’”.[69]Como señaló Tushnet, del destino de mis expresiones ciertamente se encargó la historia.

IV.  Reflexión final: La disidencia como muestra de transparencia y el deber ético de disentir

La expresión disidente legitima un tribunal de última instancia al hacer realidad el tan manido reclamo de la transparencia. Me explico. Contrario a las otras dos ramas de gobierno, el Poder Judicial, toma sus decisiones en secreto. La confidencialidad que rodea —y debe rodear— los trabajos del Tribunal Supremo se revelan como uno de sus imperativos adjudicativos. Así, nuestro proceso de adjudicación no se discute —o no debe discutirse— públicamente salvo, claro está, cuando se publica el dictamen final. Ese elemento misterioso que rodea la labor del adjudicador, aunque necesario e imprescindible, es contrario a los principios sobre los que se asienta la democracia deliberativa e incide, necesariamente, sobre la legitimidad y la transparencia de una corte de última instancia. La disidencia, sin embargo, abre una celosía al interior del proceso deliberativo de los miembros del foro colegiado y permite entrever los intercambios y las dinámicas que allí ocurren, permite atisbar y calibrar los argumentos que se esgrimieron, y revela la complejidad del proceso decisional. Y es que por todo resquicio siempre entra el sol. Como se ha dicho: “[T]he practice of dissent manifests the exchange of reasons along the Justices that characterizes their process of decision-making; without this practice, those of us outside the Court would have no way to see the Court as embodying a deliberative process of judgment”.^[70]

En la medida en que el disenso judicial propicia una deliberación que pondera las distintas alternativas para solucionar una controversia, estimo que el acto de disentir constituye un deber ético ineludible de todos los integrantes de los foros colegiados. Como hemos visto, el disenso fomenta no sólo un diálogo institucional interno, sino intercambios discursivos importantes entre distintos componentes de nuestra sociedad que legitiman la función judicial y atizan la operación cabal del sistema de justicia. En el esquema de separación de poderes, el disenso es —sin lugar a duda— un baluarte de la independencia judicial tanto en su aspecto interno como externo, y un elemento esencial para el cabal cumplimiento con los cánones que regulan nuestro ministerio.

Cónsono con esto, el Canon I de los Cánones de Ética Judicial exige que, como jueces, velemos por que nuestras actuaciones respondan a normas de conducta que honren la integridad e independencia judicial y que estimulen el respeto y la confianza en la Judicatura. Establece además que, “[l]a fe de un pueblo en la justicia, como valor esencial de la democracia, debe ser mantenida por los tribunales a los más altos niveles de la responsabilidad pública”.^[71]  El Canon II, de otra parte, requiere que los jueces seamos cuidadosos en la interpretación de la ley y que resolvamos cada controversia ante nuestra consideración a base de nuestra propia evaluación de la prueba.^[72]

En el contexto de un foro colegiado como lo es el Tribunal Supremo, recurrir a la conformidad o al silencio con el único fin de reflejar una imagen de unanimidad y solidaridad podría representar una transgresión a nuestro deber de “impartir justicia de conformidad con el derecho aplicable, con absoluta ecuanimidad, y sin preocuparle el reconocimiento que pueda darse a su labor, ni la crítica injusta”.^[73] Además, conforme a los Cánones, los jueces estamos obligados a intervenir en cualquier procedimiento judicial “para esclarecer cualquier extremo o impedir una injusticia”.^[74] En la mayoría de los casos, el disenso justamente procura esclarecer algún extremo (o muchos) de la opinión mayoritaria con el fin de denunciar una injusticia. Tal actuación no solamente está comprendida en nuestras funciones y deberes como adjudicadores sino que, además, es parte esencial del imperativo deontológico universal que exige “obrar según ciencia y conciencia”.^[75]

Es la conciencia del adjudicador la que interpreta y aplica principios legales a una controversia en particular y “obrar o no conforme a la recta conciencia es lo que va a determinar que una persona actúe o no de acuerdo a su dignidad y a las exigencias de su ser personal”.^[76] Así, la conciencia puede ser testimonio de vicio y virtud, pero, como advirtió Cicerón, “si lo suprimís, nada permanece”.^[77]

Poco se ha escrito sobre el acto de disentir como una manifestación del deber ético de impartir justicia y forjar el derecho. En Estados Unidos, sin embargo, se ha cuestionado el valor del disenso en la consecución de la certeza y seguridad jurídica y en la prevalencia del estado de derecho.^[78] Estos valores, sin embargo, están forzosamente supeditadas a la aspiración principal del Derecho: la justicia. Así, pues, “[e]l derecho injusto constituye una lesión del derecho . . . la injusticia contraría la justicia y la lesión del derecho es lo contrario al derecho”.^[79] La inconformidad con la injusticia constituye un deber fundamental de todo jurista. La función del juez está inevitablemente ligada a la distinción entre lo justo y lo injusto en una sociedad.^[80] En el ejercicio de nuestro rol como garantes de la justicia, nos corresponde hacer esa distinción constantemente y expresar en todo dictamen nuestra visión particular de lo que es justo.

El disenso como expresión del diálogo posibilita un intercambio que, a fin de cuentas, legitima el proceso deliberativo y da cuenta de su transparencia. A nivel personal, el disenso es muestra fehaciente de la integridad de un adjudicador que explícitamente se niega a aceptar el criterio de la mayoría y se ve obligado a fundamentar esa renuencia.^[81] La aceptación de opiniones disidentes garantiza que los tribunales colegiados estén compuestos por jueces que representen la diversidad que ha de caracterizar cualquier sociedad democrática.^[82]

El Juez Brennan, al abordar el rol del disenso como una obligación inherente a la función judicial subrayó que los jueces tienen deber de expresarse cuando están convencidos de que el derecho requiere una conclusión distinta a la propuesta por la mayoría.^[83] El Juez advierte que el proceso adjudicativo requiere necesariamente que un juez esboce los fundamentos para cualquier determinación judicial. De la misma manera, el juez que disiente tiene una obligación —y no meramente una responsabilidad— de justificar las razones que fundamentan su disconformidad con la opinión mayoritaria. Nos dice el Juez Brennan que:

I elevate this responsibility to an obligation because, in our legal system, judges have no power to declare the law. That is to say, a court may not simply announce, without more, that it has adopted a rule to which all must adhere. That, of course, is the province of the legislature. Courts derive legal principles and have a duty to explain why and how a given rule has come to be. This requirement serves a function within the judicial process similar to that served by the electoral process with regard to the political branches of government. It restrains judges and keeps them accountable to the law and to the principles that are the source of judicial authority. The integrity of the process through which a rule is forged and fashioned is as important as the result itself; if it were not, the legitimacy of the rule would be doubtful. Dissents contribute to the integrity of the process, not only by directing attention to perceived difficulties with the majority’s opinion but, to turn one more time to metaphor, also by contributing to the marketplace of competing ideas.^[84]

Comparto la visión del Juez Brennan respecto a cómo disentir constituye una obligación consustancial a la integridad de los procesos deliberativos y la independencia judicial. Quizá esto explica por qué, a lo largo de mi carrera como Jueza Asociada del Tribunal Supremo publiqué 153 opiniones, votos y expresiones disidentes.  Muchas veces no fue fácil escribir desde el disenso, máxime cuando se disiente en solitario. No obstante, sería éticamente inaceptable y moralmente reprochable, como cuestión de conciencia, permanecer silente ante la injusticia y el desvarío.

Si se criticó vehementemente, es porque amo a mi País, porque creo posible uno mejor en el que siempre prime la dignidad y la justicia para todos. Cierro, con una referencia a una extraordinaria mujer puertorriqueña, doña Nilita Vientós Gastón, quien indicó que las críticas de los “inconformes y los disidentes … son unas de las formas de expresión del amor”.^[85] Tenía razón.

* Jueza Asociada del Tribunal Supremo de Puerto Rico y profesora adjunta de la Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana de Puerto Rico. Agradezco a la licenciada Rocío De Félix su valiosa aportación y colaboración a este trabajo.

[1] Así lo sentenció el afamado Juez Oliver Wendell Holmes, el Gran Disidente, al afirmar: “Confío en que nadie habrá de pensar que, por criticar tan libremente el Derecho, dejo de sentir respeto por el mismo. Tengo veneración por el Derecho …, como uno de los productos más vastos del pensamiento humano. … Pero se puede criticar aun lo que se venera. Mi vida está consagrada al Derecho y sentiría que falto a la devoción que le profeso si no hiciera lo que dentro de mí me impulsa a mejorarlo, y, cuando alcanzo a percibir lo que me parece el ideal de su futuro”. Oliver Wendell Holmes, La senda del Derecho 43 (Abeledo-Perrot 1975).

[2] Cass Sunstein, Why Societies Need Dissent (2003).

[3] Henry David Thoreau, Walden and Civil Disobedience 369 (Am. Ren. Books 2010).

[4] Para Sunstein, esta tensión puede provocar un aumento en el funcionamiento o el rendimiento de la sociedad. Véase Sunstein, supranota 2, en la pág. 80 (“Conformists avoid creating the difficulties that come from disagreement and tension, but at the expense, often, of a good outcome; dissenters might increase tension while also improving performance.”).

[5] Id. en la pág. 1.

[6] Mark Tushnet, Why Societies Don’t Need Dissent (as Such) en Dissenting Voices in American Society: The Role of Judges, Lawyers and Citizens 192 (2012).

[7] Id. en la pág. 200.

[8] Mark V. Tushnet, I Dissent: Great Opposing Opinions in Landmark Supreme Court Cases 221 (Beacon Press 2008).

[9] La opinión concurrente se ha considerado como una vertiente de la opinión disidente. Véase, infra, n. 32.

[10] Friedrich Schiller, Demetrius (Delphi Classics).

[11] Liana Fiol Matta, El Control del Texto: Método Jurídico y Transculturación, 68 Rev. Jur. UPR 803 (1999).

[12] John Henry Merryman & Rogelio Pérez-Perdomo, The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America 36-37 (4ta. Ed. 2018).

[13] Alberto Bernabe, La Tradición Jurídica Puertorriqueña: ¿Civil o Anglosajona?, 83 Rev. Jur. Digital UPR 182, 186 (2014).

[14] El profesor Pascal describió el rol del juez en un sistema de Derecho civilista de la siguiente forma:

But the judge who understands his role in a system of codified law will seek to make his decisions on and within the terms and implications of the legislative texts. He will seek to do this because he appreciates the fact that, in so doing, he helps maintain a statement of the law that combines a high degree of certainty as to principle and rule with an equally high degree of flexibility and inventiveness in the application of these principles and rules to the constantly shifting and changing factual conditions of life. He works for justice according to and through a relatively simply stated official consensus on what the basic rules of law must be. He does not permit himself to be deceived into believing it is his obligation to resubmit the law to his judgment and vary it every time a controversy is brought to his attention for solution.

Id. en la pág. 186 (citando a Robert Pascal, Louisiana Civil Law and Its Study, 60 La. L. Rev. 1, 11 (1999)).

[15] Merryman, supra nota 12, en la pág. 122; Stefano Bertea, Towards a New Paradigm of Legal Certainty (2008), disponible en http://ssrn.com/abstract=2112999, última visita 15 de mayo de 2020.

[16] Merryman, supra nota 12, en la pág. 48.

[17] Bertea, supra nota 15.

[18] Merryman, supra nota 12, en la pág. 49.

[19] Katalin Kelemen, Judicial Dissent in European Constitutional Courts: A Comparative and Legal Perspective 52 (2019). Véase también William H. Rehnquist, The Supreme Court 40 (2001).

[20] M. Todd Henderson, From Seriatim to Consensus and Back Again: A Theory of Dissent, 2007 S. Ct. Rev. 283, 293-94 (“judgements made in the open and without explicit caucus among the judges may be less likely to be (or appear to be) infected by corruption or collusion or the influence of the monarch.”).

[21] Kelemen, supra nota 19, en la pág. 53.

[22]  Karl M. ZoBell, Division of Opinion in the Supreme Court: A History of Judicial Disintegration, 44 Cornell L. Q. 186, 192 (1958). En la primera década de existencia del Tribunal Supremo, el 25% de las opiniones emitidas seguían este modelo. Véase Melvin I. Urofsky, Dissent and the Supreme Court 42 (2017).

[23] ZoBell, supra nota 22, en la pág. 193 (“Seriatim was a natural consequence of the orality of English court procedure.”).

[24] Marshall, utilizando un seudónimo, envió una carta a un periódico en Filadelfia en la cual explicó o defendió la forma de forjar consensos en la Corte. A esos efectos, indicó lo siguiente: “The course of every tribunal must necessarily be, that the opinion which is to be delivered as the opinion of the court, is previously submitted to the consideration of all the judges; and if any part of the reasoning be disapproved, it must be so modified as to receive the approbation of all, before it can be delivered as the opinion of all.”  Urofsky, supranota 22, en la pág. 46.

[25] Ello no quiere decir que, durante la presidencia del Juez Marshall y en casos excepcionales, no se emitieran opiniones disidentes. Durante los treinta y cuatro años de la presidencia de Marshall, solo en el 7% de las opiniones emitidas se emitió un voto disidente o concurrente. Marshall a su vez, suscribió solo siete ponencias disidentes. Id. en las págs. 46-47.

[26] Gianluca Pontrandolfo, Con el máximo respeto a la opinión mayoritaria de mis compañeros, manifiesto mi discrepancia… La fraseología del desacuerdo en los votos particulares del Tribunal Constitucional 160 (AISPI Edizioni 2019) disponible en https://cvc.cervantes.es/literatura/aispi/pdf/bib_04/04_159.pdf.

[27] Urofsky, supra nota 22, en la pág. 49. Véase además Laura Krugman Ray, Justice Brennan and the Jurisprudence of Dissent, 61 Temp. L. Rev. 307, 308 (1988) (citando a The Works of Thomas Jefferson 175 (1905)).

[28] Urofsky, supra nota 22, en la pág. 48; James F. Simon, What Kind of Nation: Thomas Jefferson, John Marshall, and the Epic Struggle to Create a United States (2003); VII The Writings of Thomas Jefferson 208 (Taylor & Maury 1854) (“I rejoice in the example you set of seriatim opinions. . . . Some of your brethren will be encouraged to follow it occasionally, and in time, it may be felt by all as a duty, and the sound practice of the primitive court be again restored. Why should not every judge be asked his opinion, and give it from the bench, if only by yea or nay? Besides ascertaining the fact of his opinion, which the public have a right to know, in order to judge whether it is impeachable or not, it would show whether the opinions were unanimous or not, and thus settle more exactly the weight of their authority.”). Véase además, Oliver Schroeder, Jr., The Life and Judicial Work of Justice William Johnson, Jr., 95 U. Pa. L. Rev. 164, 168 (1946).

[29] Carta de Thomas Jefferson al Juez Asociado William Johnson (March 4, 1823), citado en M. Todd Henderson, From Seriatim to Consensus and Back Again: A Theory of Dissent, 2007 S. Ct. Rev. 283, 307. El Juez Johnson fue designado al Tribunal Supremo por Jefferson (1802) y se le conoció como el “First Dissenter”.

[30] Carta de Thomas Jefferson al Juez Asociado William Johnson (Oct 27, 1822) citada en Id. en la pág. 307.

[31] Id. en la pág. 305.

[32] El voto disidente refleja el desacuerdo de un juez con la parte dispositiva (fallo) de la sentencia de la que se disiente, así como con su fundamentación. El voto concurrente refleja la discrepancia del juez concurrente con la argumentación (fundamentación) mayoritaria pero no con el fallo adoptado. De ordinario, estas ofrecen razonamientos alternativos para validar el fallo emitido o, incluyen argumentos adicionales en apoyo al dictamen que se obviaron en la ponencia mayoritaria. En nuestro ordenamiento, es precisamente este elemento —no suscribir los fundamentos del fallo mayoritario— lo que impide que las opiniones concurrentes se consideren para determinar si la ponencia circulada originalmente, cuenta con los votos necesarios para que se pueda convertir en la opinión del tribunal.  VéanseKelemen, supra nota 19, en las págs. 5, 53-57; Urofsky, supra nota 22, en las págs. 2-24; Igor Kirman, Standing Apart to Be a Part: The Precedential Value of Supreme Court Concurring Opinions, 95 Colum. L. Rev. 2083, 2088 (1985). Véanse además Frank M. Coffin, On Appeal Courts, Lawyering and Judging, (R.S. Means Co., 1996); Alan Paterson, Final Judgement: The Last Law Lords and the Supreme Court (Kindle Edition 2014).

[33] Sin embargo, en la España del Siglo XV existía el llamado voto reservado que le permitía a un Oidor suscribir un voto separado disidente que el Presidente de Sala registraba en un libro llamado Libro secreto del acuerdo.  Así también, en la Italia preunificada, se permitía el voto disidente en el Reino de Nápoles y en la Toscana. En Alemania, en el estado de Baden, los votos disidentes se publicaban rutinariamente hasta mediados del siglo XIX.  Véanse, Katalin Kelemen, Dissenting Opinions in Constitutional Courts, 14 German L. J. 1345, 1347 (2013); II-V Novísima Recopilación de las Leyes de España, Ley XL, 350-51. Si se acudía en alzada, el voto reservado se compartía con las partes y con el foro revisor. Véanse también Pontrandolfo, supra nota 26; José Luis Casacajo Castro, La figura del voto particular en la jurisdicción constitucional española, 17 Rev. Esp. Der. Const. 171 (1986).

[34] Kelemen, supra nota 19, en la pág. 82 (Tabla 4.1).

[35] Sergio Verdugo, Aportes del Modelo de Disidencias Judiciales al Sistema Político. Pluralismo Judicial y Debate Democrático, 18 Rev. Der. U. Cat. del Norte 217, 223 (2011).

[36] Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, BOE-A-1985-12666, Ley Orgánica del Poder Judicial, Arts. 137.3, 157.2, 260.

[37] Pontrandolfo, supra nota 26, en las págs. 162-63.

[38] William J. Brennan, In Defense of Dissents, 37 Hastings L. J. 427, 432 (1985).

[39] Senado de Puerto Rico v. Gobierno de Puerto Rico, 2019 TSPR 138.

[40] Kelemen, supra nota 19, en la pág. 158.

[41] González Rosado v. Echevarría Muñiz, 169 DPR 554 (2006).

[42] Brennan, supra nota 38, en la pág. 430.

[43] Guillermo Rebollo Gil, Genealogía y Exceso: Interpretación Judicial y Tratamiento de Género en Pueblo v. Flores Flores y Pérez v. Feliciano, 81 Rev. Jur. UPR 895 (2012).

[44] Ledbetter v. Goodyear Tire & Rubber, Co., 550 U.S. 618 (2007).

[45] Acevedo v. Iglesia Católica, 200 DPR 458 (2019) (revocado por Roman Catholic Archdiocese of San Juan v. Acevedo Feliciano, 140 S.Ct. 696 (2020)).

[46] Kelemen, supra nota 19. Sobre este aspecto, véanse además, Esther Vicente, Una ley mal tratada: El Tribunal Supremo del siglo 21 ante la violencia, las mujeres y el género, 46 Rev. Jur. UIPR 95 (2011); Érika Fontánez Torres, El peligro del absolutismo judicial, en Derecho al Derecho: Comentarios sobre derecho, justicia y democracia en Puerto Rico (2011).

[47] Pueblo v. Flores Flores, 181 DPR 225 (2011).

[48] Pueblo v. Pérez Feliciano, 183 DPR 1003 (2011).

[49] En Flores Flores, el Tribunal Supremo se dividió tres a tres. El Juez Asociado Kolthoff Caraballo suscribió una opinión de conformidad a la cual se le unieron los Jueces Asociados Martínez Torres y Pabón Charneco. La Jueza Asociada Fiol Matta suscribió una opinión disidente a la cual se le unieron el Juez Presidente Hernández Denton y esta servidora. El Juez Asociado Rivera García se inhibió.

[50] En su opinión disidente, la Jueza Fiol Matta expuso con claridad y precisión la naturaleza de la violencia contra las mujeres en la pareja y los valores culturales en los que se asienta. A la ponencia de la Jueza Fiol se le unieron el Juez Presidente Hernández Denton y esta servidora.

[51] Flores Flores, 181 DPR en las págs. 238, 244.

[52] Esther Vicente, Interpretación discriminatoria y odiosa, (26 de marzo de 2011), disponible en http:// derechoalderecho.org/2011/03/26/interpretacion-discriminatoria-y-odiosa/.

[53] Fontánez Torres, supra nota 46.

[54] En un aparte, debo dejar claro que la crítica académica juega un rol importante en la esfera social democrática. El Tribunal Supremo, como institución indispensable de un estado democrático, no está como no puede estarlo, ajeno a la crítica y a los cuestionamientos de sus dictámenes. Como antes vimos, las democracias requieren para su legitimidad el reconocimiento —entre otros derechos— del derecho a la expresión y a la protesta o disidencia, como vehículos estos para determinar qué leyes gobiernan a la sociedad, valores que sirven de dique de contención a lo que bien puede ser el carácter autoritario del Derecho. Véase Richard Posner, The Problems of Jurisprudence 461 (1990).

[55] En esta segunda iteración sobre la Ley 54 los jueces estuvieron muy activos.  La Jueza Asociada Fiol Matta emitió una opinión concurrente, a la cual se unió el Juez Presidente Hernández Denton. En ese momento, emití una opinión concurrente y disidente. El Juez Asociado Martínez Torres emitió una opinión de conformidad, a la cual se unió el Juez Asociado Kolthoff Caraballo y la Jueza Asociada Pabón Charneco. El Juez Asociado Rivera García emitió una opinión de conformidad, a la cual se unió el Juez Asociado Feliberti Cintrón.

[56] Fontánez Torres, supra nota 46.

[57] La reseña periodística resume las incidencias del caso y la discusión que se suscitó. Esta nota periodística aparece reproducida en el blog poder y ambiente disponible en http://poderyambiente.blogspot.com/2011/12/cibernautas-en-el-mundo-de-vida.html.

[58] Véanse Érika Fontánez Torres, Cibernautas en el mundo de vida jurídico, 24 de diciembre de 2011, http://www.antelaley.com/2012/12/derecho-al-derecho-erika-fontanez.html; Esther Vicente, Profesora Mafalda: Persona del Año, El Nuevo Día, 29 de diciembre de 2011. Ambos artículos aparecen transcritos en Esther Vicente, Más Allá de la Ley, Sexo Género y Violencia en la Relaciones de Pareja 378-81 (2017).

[59] “Acallar a la disidencia restándole importancia o valor a sus argumentos o, incluso, sugiriendo que estos se esbozan para adelantar posturas personales es una forma de violencia simbólica que no podemos validar. La democracia no es meramente una palabra para ser invocada a conveniencia; es un compromiso y una promesa que nos exige pronunciarnos en pos de la justicia y la equidad”. Pueblo v. Pérez Feliciano, 183 DPR 1003, 1049-50 (Rodríguez Rodríguez, opinión disidente).

[60] Stephen Carter, Civility Manners, Morals and the Etiquette of Democracy 24 (1998).

[61] Norberto Bobbio, El futuro de la democracia 48 (José F. Fernández Santillán Trad.) (1986) disponible enhttp://pdfhumanidades.com/sites/default/files/apuntes/17%20%20Bobbio%20%5BLibro%20completo%5D_pp%2012_pp%2049.

[62] Id. en la pág. 51. Véase además John Alder, Dissents in Courts of Last Resort: Tragic Choices?, 20 Oxford J. L. Studies, 221, 221, 245 (2000) (“[T]he practice of dissent follows the development of democracy…. [T]he majority of dissents in courts of last resort raise legitimate disagreement about fundamental incommensurable values …. In the case of a highest appellate court the dissent is a mechanism for … providing a public acknowledgment of democratic choice.”).

[63] Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537, 552 (1896).

[64] Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483, 495 (1954).

[65] A.R.R., Ex parte, 187 DPR 835 (2013).

[66] United States v. Windsor, 570 U.S. 744 (2013).

[67] A.R.R., Ex parte, 188 DPR 380, 398–99 (2013) (Rodríguez Rodríguez, opinión disidente). El Tribunal emitió su no ha lugar a la solicitud de reconsideración el 10 de abril de 2013 y la Opinión en Windsor se emitió el 26 de junio de 2013.

[68] Obergefell v. Hodges, 576 U.S. 644 (2015).

[69] A.R.R., Ex parte, 187 DPR en la pág. 1071 (2013) (Rodríguez Rodríguez, opinión disidente).

[70] Kevin Stack, The Practice of Dissent in the Supreme Court, 105 Yale L.J. 2235, 2257 (1996).

[71] Cánones de Ética Judicial, 4 LPRA Ap. IV-B, C. I.

[72] 4 LPRA Ap. IV-B, C. II.

[73] 4 LPRA Ap. IV-B, C. XI.

[74] 4 LPRA Ap. IV-B, C. XIV.

[75] Soto Nieto, F., Ética de las profesiones jurídicas: Estudios de deontología 593 (2003); Ángela Aparisi Miralles, Ética y deontología para juristas 372 (2da ed. 2008).

[76] Aparisi, supra nota 74, en la pág. 213.

[77] Id. (citando a III Cicerón, De natura deorum 35).

[78] Véase Stack, supra nota 69.

[79] Javier Hervada, Lecciones propedéuticas de Filosofía del Derecho, 370 citado en Aparisi, supra nota 74, en la pág. 364.

[80] Aparisi, supra nota 74, en la pág. 367.

[81] En palabras de Anthony Mason, “You cannot impose a regime of joint judgments on judges who hold conflicting views. Judicial integrity canons be compromised.”. Anthony Mason, The Centenary of the High Court of Australia 5 Const. Law and Pol. Rev. 41, 43 (2003).

[82] Véase William O. Douglas, The Dissent: A Safeguard of Democracy, 32 J. of Am. Jud. Soc. 104, 105 (1948).

[83] Brennan, supra nota 38, en la pág. 437 (“Rather, the obligation that all of us, as American citizens have, and that judges, as adjudicators, particularly feel, is to speak up when we are convinced that the fundamental law of our Constitution requires a given result.”).

[84] Id. en la pág. 435.

[85] Hiram López Rodríguez, La disidencia como imperativo en el quehacer judicial de la Juez Anabelle Rodríguez Rodríguez, 90 Rev. Jur. UPR 347 (2021).