Ya para las últimas tres décadas del siglo pasado se comentaba en revistas jurídicas de los Estados Unidos sobre el crecimiento extraordinario del arbitraje y otros métodos alternos para resolver disputas comerciales, en sustitución de los procesos judiciales.1 Ante las críticas y problemas reales de las demoras y altos costos de los pleitos; y ante el carácter cada vez más litigioso de la sociedad, los métodos alternos se presentaron como posible solución o por lo menos como alivio. El modelo exitoso del arbitraje laboral, incorporado a la mayoría de los convenios colectivos de mediados de siglo, fue un incentivo adicional. Existía una jurisprudencia extensa sobre el arbitraje laboral y se había desarrollado un cuadro de árbitros y un sistema de agencias administrativas federales y estatales con experiencia en resolver disputas laborales fuera de los tribunales.

Sin embargo, el arbitraje comercial no había crecido a la par con el arbitraje laboral. A pesar de que la Ley Federal de Arbitraje data del 1925 no fue hasta la década de los años setenta que algunos juristas comenzaron a pensar en el arbitraje y otros métodos alternos como remedio para la congestión de los tribunales y como manera de acelerar la resolución de controversias comerciales, notablemente en las industrias de valores y de seguros, a un costo menor que el de los pleitos. Varios autores han señalado que una ponencia de 1976 del profesor Frank Sander ante la Conferencia [Roscoe] Pound marcó el inicio del estudio formal de los métodos alternos de resolución de disputas fuera del campo laboral.2 Para el fin del siglo se tildaba de “revolución” el desarrollo y crecimiento del arbitraje comercial y otros métodos alternos, con la bendición y el apoyo de los tribunales.3

En Puerto Rico, el arbitraje comercial también ha sido favorecido por los tribunales. Como ha señalado repetidamente el Tribunal Supremo de Puerto Rico, cito: “existe una fuerte política pública a favor del arbitraje”4 y “ante un convenio de arbitraje lo prudencial es la abstención judicial”5; y “el arbitraje en Puerto Rico, como método alterno de solución de disputas, juega un papel preeminente.”6 En 1998 el Tribunal Supremo de Puerto Rico aprobó un Reglamento de Métodos Alternos para la Resolución de Conflictos que entró en vigor el 1ro de enero de 1999 cuya primera regla declara como política pública de la Rama Judicial fomentar el uso de mecanismos complementarios al sistema adjudicativo tradicional con el fin de impartir justicia en una forma más eficiente, rápida y económica7. Las cláusulas de arbitraje hoy son comunes en la industria de la construcción y en una amplia gama de acuerdos comerciales.8

Además del endoso judicial, el arbitraje comercial tiene, según sus favorecedores, una serie de beneficios. Entre estos resaltan:

a) La confidencialidad, ya que generalmente ni las alegaciones, ni los expedientes, ni los laudos están disponibles para examen por terceros, lo cual protege información que las partes no desean hacer disponible a sus competidores o al público en general;

b) La relativa informalidad de los procedimientos, ya que no aplican reglas de evidencia o de procedimiento más allá de las escuetas que establecen las partes, las reglas de la entidad que administra el arbitraje, o el propio árbitro;

c) La posibilidad de seleccionar árbitros con conocimiento de la materia; que no tienen que ser abogados;

d) La libre selección de foro y de ley aplicable;

e) Las limitaciones al descubrimiento;

f) Las limitaciones a la revisión judicial;

g) La rapidez del procedimiento y las limitaciones a las mociones procesales y dispositivas;

h) La reducción o control de costos;

i) La exclusión de juicio por jurado.

j) La preservación de buenas relaciones entre las partes.

 En el campo internacional el arbitraje ofrece el beneficio adicional de un foro neutral como alternativa a litigar en los tribunales del país de una de las partes, que posiblemente sean inhóspitos para la parte foránea. Ese beneficio adquiere particular valor cuando una de las partes es una entidad afiliada del estado cuyos tribunales de otra forma decidirían la controversia. El arbitraje, en el marco internacional, también tiene la ventaja de que, por disposición de las Convenciones de Nueva York y de Panamá,9 el laudo se puede poner en vigor en otros países que hayan firmado los tratados.

No es difícil entender por qué los tribunales de Puerto Rico favorecen el arbitraje. Aparte de los beneficios para las partes, el arbitraje ayuda a descongestionar los tribunales y refiere a otro foro controversias que a menudo son más complicadas que las que rutinariamente ocupan el tiempo y la atención de las salas de lo civil, como son las disputas que surgen en la industria de la construcción y las que se suscitan entre comerciantes, las cuales a menudo se rigen por leyes especiales.

Se menciona frecuentemente una estadística que en los Estados Unidos menos del diez por ciento (10%) de los casos radicados termina con una adjudicación en corte10, por lo cual el juicio ante un tribunal o un jurado ya es la excepción y no la regla. Los métodos alternos de resolución de disputas, incluso el arbitraje, abonan a las estadísticas. Esas cifras son de principios de los años 90. Hoy en día el porcentaje de casos resueltos por los tribunales después de un juicio es bastante menor.

Sin embargo, en medio de este coro de alabanzas, se levantan unas voces discordantes. Así, por ejemplo, algunos académicos critican al arbitraje como un obstáculo ante las puertas de la justicia, abogados postulantes resienten las trabas que pone el arbitraje y los remedios limitados que ofrece, usuarios se quejan y muchos tribunales todavía manifiestan suspicacia ante la falta de supervisión judicial. Aún en el arbitraje internacional comentaristas y usuarios critican prácticas surgidas en las últimas dos décadas.

Antes de discutir en mayor detalle la crítica adversa, conviene hacer una composición de lugar sobre el estado del derecho. Esta tarea es relativamente fácil porque hace poco más de diez años el profesor David Helfeld en una conferencia ante ustedes expuso el historial del arbitraje desde, y cito, el “comienzo de la formación de la sociedad humana” hasta el año 2000.11 Por lo tanto, me concentraré en los desarrollos durante los últimos doce años.

Estado Actual del Derecho sobre Arbitraje

Esos desarrollos recientes continuaron las tendencias señaladas por el profesor Helfeld, a saber: 1) la Ley de Arbitraje de los Estados Unidos o Federal Arbitration Act cada día ocupa más el campo y deja un margen de acción cada vez más estrecho para las leyes locales; 2) el campo de lo arbitrable es cada vez más abarcador; 3) los árbitros tienen más potestades y 4) la revisión judicial es más limitada.

1. Campo Ocupado

En cuanto al campo que ocupa el estatuto federal, la norma explicada por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en los casos de Southland Corp. v. Keating y Allied-Bruce Terminix Co. v. Dobson12, ha sido reiterada y extendida subsiguientemente en numerosas opiniones de ese tribunal, por tribunales federales de menor jerarquía y por tribunales de los estados federados y de Puerto Rico13. El desplazamiento de leyes de los estados por la federal es cada vez más abarcador. Algunos comentaristas han llegado a decir que la ley federal de arbitraje amenaza con anular porciones sustanciales del derecho de obligaciones de las jurisdicciones estatales14.

El caso de Allied-Bruce Terminix ofrece un buen ejemplo. Como recordarán,15 el pleito, que comenzó en los tribunales de Alabama, tuvo que ver con un contrato de fumigación de una residencia. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos, al revocar al de Alabama, decidió que la Ley Federal de Arbitraje era aplicable, y que prevalecía sobre la ley del estado, a pesar de la naturaleza local de la disputa. Interpretó que la frase “involving commerce” de esa ley federal señalaba la intención del Congreso de los Estados Unidos de extender su alcance al máximo permisible bajo la Cláusula de Comercio de la Constitución federal.16 El ámbito de la ley federal interpretado así es tan amplio que se hace difícil pensar en alguna transacción comercial que quede fuera de su alcance17.

Aún en su composición actual, con una mayoría que favorece los derechos de los estados frente al gobierno central, el Tribunal Supremo federal ha reconocido que el estatuto cubre las actividades comerciales dentro de un estado si tienen una relación sustancial con el comercio interestatal, y que obliga no solamente a los tribunales federales, sino también a los de los estados federados.18

Por otro lado, una mayoría decidió en United States v. López,19 que la Cláusula de Comercio de la Constitución de los Estados Unidos no autoriza al Congreso a legislar para prohibir una actividad no comercial – en ese caso la portación de armas cerca de una escuela- sin que existiera en el récord legislativo una base sólida de hechos para establecer una relación sustancial de la actividad reglamentada con el comercio interestatal. La decisión fue dividida cinco a cuatro, y ustedes conocen o pueden suponer cuales cinco jueces estuvieron en mayoría.

Diez años después, en González v. Raich20 el tribunal decidió, con división de seis a tres, con casi los mismos jueces en la mayoría, que el Congreso sí puede legislar para prohibir el cultivo de marihuana dentro de un estado, aunque se utilizara para consumo local. La diferencia en el resultado entre ambos casos requiere una explicación algo rebuscada, por lo menos en el plano formal, aunque comentaristas de la escuela realista o la de estudios críticos, probablemente la explicarían en términos políticos o ideológicos.

Algunos tratadistas resumen la diferencia formal en tres categorías, a saber:

Primero: el Congreso puede reglamentar y proteger el uso de los canales o medios del comercio interestatal, tales como vías ferroviarias y carreteras;

Segundo: puede reglamentar las personas, transacciones o cosas que estén “en el comercio”; y

Tercero: puede reglamentar actividades locales dentro de un estado que tengan una relación sustancial con el comercio interestatal o lo afecten sustancialmente.

Esta última categoría a su vez tiene dos vertientes. Si la actividad o transacción es claramente comercial, los tribunales otorgarán gran deferencia y una presunción favorable de constitucionalidad a las conclusiones y manifestaciones del Congreso; pero si la actividad local no es evidentemente comercial, el gobierno tendrá que demostrar que hay un fundamento robusto de hechos para concluir que esas actividades, como clase o tipo de actividad, tienen un efecto sustancial sobre el comercio interestatal.21

En cuanto a transacciones claramente comerciales respecta, no hay que entrar en distinciones alambicadas, pues el criterio para determinar si una transacción o actividad evidentemente comercial implica o tiene que ver con (“involves”) el comercio interestatal es laxo; basta con que exista una base racional para que el Congreso pueda haber concluido que las actividades tienen un efecto sustancial sobre el comercio interestatal. De ahí, dicen los formalistas, la diferencia entre la portación de armas, y el consumo de marihuana. Poco importa que los legisladores de un estado hayan pensado que las armas probablemente llegaron por comercio interestatal en vista de que no se fabrican armas en ese estado; o que los legisladores del otro hayan permitido el cultivo de marihuana solamente para consumo local.

En el caso específico de Puerto Rico, hay un argumento adicional que posiblemente los tribunales federales de hoy no consideren frívolo. Puesto que la primera sección de la Ley Federal de Arbitraje, define el comercio como aquél que ocurre entre los estados, o con naciones extranjeras “o dentro de cualquier territorio de los Estados Unidos”, se ha planteado que aplica al comercio puramente local en Puerto Rico.

Por supuesto, reconozco que los tribunales federales, al interpretar otros estatutos que se refieren al comercio dentro de los territorios, han concluido que no aplican a Puerto Rico. Así, por ejemplo, en Córdova & Simonpietri Ins. v. Chase Manhattan Bank22 el Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos para el Primer Circuito, por voz del Juez Breyer, dictaminó que el Artículo 3 de la Ley Sherman, que prohíbe ciertas prácticas monopolísticas dentro de los territorios, no aplica a comercio dentro de Puerto Rico porque desde 1952 Puerto Rico dejó de ser un “mero territorio”.23 Otros casos anteriores y subsiguientes han reiterado la misma conclusión respecto a la aplicación en Puerto Rico de algunas leyes federales que aplican dentro de los territorios de los Estados Unidos.24 Estos casos hacen referencia a la Cláusula de Comercio de la Sección 8 del Artículo 1 de la Constitución federal, que tiene que ver con poder del Congreso para reglamentar el comercio, y no a la Sección 3 del Artículo IV, que otorga al Congreso poder sobre los territorios de los Estados Unidos.

Al aprobar leyes apoyadas en su poder de reglamentar el comercio, el Congreso ha utilizado distintas frases para señalar su intención, según algunos comentaristas. En algunas reglamenta transacciones en el comercio (“in commerce”) o “engaged in commerce” (“ocupado en el comercio”); en otras, reglamenta aquellas que afectan el comercio (“affecting commerce”). En el caso de la Ley Federal de Arbitraje se usa la frase “involving commerce” la cual traduzco como que tiene que ver con o implica el comercio. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha interpretado que las frases “affecting commerce” e “involving commerce” significan que el Congreso tuvo la intención de ejercer su poder bajo la Cláusula de Comercio de la Sección 8 del Artículo 1 hasta el máximo permisible constitucionalmente. Por el contrario, el Tribunal interpreta que las frases “in commerce” o “engaged in commerce” demuestran que la intención del Congreso fue más limitada. Esta exégesis puede parecer un juego intelectual, pero tiene consecuencias prácticas.

Una conclusión para Puerto Rico que se deriva de estos casos es que aunque no aplique la Ley Federal de Arbitraje al comercio puramente interno de Puerto Rico, hay pocas instancias de comercio “puramente interno” en Puerto Rico. En la gran mayoría de los casos se hace evidente una relación sustancial con el comercio interestatal o internacional.

En una isla que importa el 90% de lo que se consume o utiliza, es fácil ver esta relación, y difícil, como dije, pensar en actividades comerciales que no tengan que ver con el comercio interestatal. El campo no ocupado es limitado. Por ejemplo, se puede argumentar que un acuerdo de arbitrar sobre relaciones paterno filiales no se regirían por la ley federal porque tales convenios no son comerciales y no tienen relación evidente con el comercio interestatal. En esos casos aplicaría la Ley de Arbitraje de Puerto Rico25, que no requiere un nexo con el comercio, aunque por otras razones estatutarias o de política pública las controversias mencionadas no serían arbitrables26. Hasta hace poco se podía anticipar que reclamaciones futuras de un paciente contra su médico por impericia no eran arbitrables.27 Sin embargo, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos decidió, hace menos de dos meses, que la ley federal del arbitraje invalida una ley o política pública del estado de West Virginia que prohíbe el arbitraje de reclamaciones contra centros de cuidado por impericia o negligencia. Marmet Health Care Center, Inc. V. Clayton Brown et al., 182 L. Ed. 2d 42, 565 U.S. ___ (21 febrero 2012). En una decisión per curiam, el Tribunal Supremo federal dictaminó que unos pleitos en contra de centros de cuidado de envejecientes en West Virginia deberían ventilarse en arbitraje, según acordado, a pesar de la política pública de ese estado que prohíbe tales pactos en los contratos de admisión a esos hogares de cuidado. ¿Qué diferencia hace o qué consecuencias acarrea la aplicación del estatuto federal?

Una consecuencia es el desplazamiento de las leyes locales. Ya en World Films, Inc. v. Paramount Pictures Corp., el Tribunal Supremo de Puerto Rico, siguiendo la norma federal de Southland Corp. v. Keating,28 determinó que la prohibición del arbitraje que contiene la ley que protege a distribuidores en Puerto Rico, Ley 75,29 es nula cuando se implica el comercio interestatal y por tanto aplica la ley federal.

En Méndez Acevedo v. Nieves Rivera,30 decidido en 2010, el Tribunal Supremo de Puerto Rico adoptó la norma federal de que las cláusulas de arbitraje son separables e independientes del resto del contrato, por lo cual si se trata de una cláusula de arbitraje amplia, compete al árbitro dirimir cualquier controversia sobre la validez del contrato. En ese sentido, la cláusula sobrevive al contrato que la contiene, pues el árbitro tiene la facultad de decidir si el contrato es nulo sin por esa misma determinación tener que concluir que carece de jurisdicción.

El Tribunal Supremo de Puerto Rico dijo que las decisiones del Tribunal Supremo federal sobre separabilidad, explicada en casos como Buckeye Check Cashing Inc. v. Cardegna31, cito: “son compatibles en nuestra jurisdicción.” 32 Puesto que se trataba en Méndez Acevedo de un contrato de sociedad cuya razón y objeto era la compra y venta de vehículos de motor, uno se pregunta si había que analizar y adoptar como “compatible” la norma federal. Se trata de un contrato que evidentemente tiene que ver con el comercio interestatal. Sin embargo, el Tribunal Supremo de Puerto Rico razonó que puesto que, cito: “la parte peticionaria, en ningún momento ha alegado y probado que el contrato de sociedad suscrito y convenido entre ella y la parte recurrida forma parte del comercio interestatal.” “…[N]o estamos, stricto sensu, atados a lo pautado por el Tribunal Supremo Federal al interpretar la Ley Federal de Arbitraje.” No obstante la no aplicabilidad de la ley federal, dice nuestro Alto Foro: “no connota que tengamos que trazar una ruta heterogénea a la seguida por el Tribunal Supremo Federal.”33 Por supuesto, se puede argumentar que nuestro Tribunal Supremo sí está atado a lo pautado por el tribunal federal en casos que tienen que ver con el comercio interestatal.

Revisión Judicial

Otra consecuencia de la ocupación del campo por la ley federal pone en duda algunas doctrinas elaboradas por el Tribunal Supremo de Puerto Rico sobre la revisión judicial de laudos arbitrales. Tomemos por ejemplo la doctrina del laudo “conforme a derecho”, adoptada del arbitraje laboral. En el caso de Rivera v. Samaritano & Co.34, de 1979, el Tribunal sentenció que si las partes en una cláusula de arbitraje o en un acuerdo de sumisión post-controversia pactan que los árbitros resolverán “conforme a derecho”, los tribunales podrán revisar los méritos jurídicos del laudo, a pesar de que la Ley de Arbitraje de Puerto Rico enumera taxativamente las razones por las cuales los tribunales pueden revocar o modificar un laudo. La lista no incluye errores de derecho, como tampoco los incluye la ley federal.

Existen normas jurídicas y estatutos en muchos estados de la unión norteamericana que permiten la revisión de laudos arbitrales o la impugnación del proceso arbitral por razones no enumeradas de la ley federal. Por ejemplo algunos estados permiten que los tribunales revisen laudos y procedimientos que contravengan algún estatuto, o que impongan a la parte más débil en un contrato de adhesión gastos o condiciones desmedidas; o que vayan en contra de alguna política pública.

La jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos pone en duda la validez de esas normas jurisprudenciales o estatutarias en aquellos casos donde aplique la ley federal. En Hall Street Associates v. Mattel Inc.35 las partes acordaron en un acuerdo de sumisión que el tribunal debía revocar, modificar o corregir el laudo si las determinaciones de hecho del árbitro no estuviesen apoyadas por evidencia sustancial o si las conclusiones de derecho fuesen erróneas. Emitido el laudo, una de las partes lo impugnó por error de derecho y el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos estuvo de acuerdo, revocó el laudo y devolvió el caso para que el árbitro aplicara la norma legal correcta. A su vez, el Tribunal de Apelaciones revocó y eventualmente el Tribunal Supremo de los Estados Unidos expidió auto de certiorari para determinar si la lista de razones para revocar o modificar un laudo enumeradas en las secciones 10 y 11 de la ley federal,36 es exclusiva, o si puede ampliarse por común acuerdo. El Tribunal, por decisión de seis a tres, determinó que la lista sí es taxativa y exclusiva y que no puede ampliarse.37

De paso, el Tribunal Supremo puso en duda una teoría elaborada por tribunales y comentaristas a base de una frase aislada de una opinión emitida cincuenta y cinco años antes, Wilko v. Swan.38

La frase dice que las interpretaciones de ley que hagan los árbitros en “manifiesta desatención” o “manifest disregard” de la ley podrían estar sujetas a revisión por los tribunales. La frase tomó vida propia y fue citada en numerosas ocasiones por otros tribunales, incluyendo al Tribunal Supremo de Puerto Rico, aunque en la práctica pocas veces ha servido para revocar los laudos correspondientes por la gran deferencia que merecen los laudos, según la jurisprudencia. Es de esperar que disminuya el uso de la frase después de Hall Street Associates, donde el Tribunal Supremo de los Estados Unidos comentó que, en todo caso, la frase no constituye una razón adicional a las enumeradas taxativamente, sino probablemente una manera de resumir esas razones o una glosa de ellas. En un caso posterior, el Tribunal Supremo aclaró que no ha decidido si la teoría de “manifest disregard” sobrevive la decisión de Hall Street Associates.39

Ante estos desarrollos, ¿sobrevive en Puerto Rico la norma de permitir la revisión de laudos por errores de derecho si las partes han pactado que los árbitros decidirán “conforme a derecho”? Me parece que la respuesta tiene dos partes:

Primero, en casos donde no aplica el FAA, las partes pueden pactar un ámbito más amplio de revisión por los tribunales. Queda por verse si el Tribunal Supremo de Puerto Rico sigue o no el ejemplo de Hall Street Associates al interpretar la Ley de Arbitraje de Puerto Rico y concluye que la lista de razones que contiene muestra ley en sus artículos 21 y 22 es exclusiva o si permite que las partes acuerden una revisión judicial más amplia.

Segundo, cuando aplique el FAA, si una parte solicita poner el laudo en vigor al amparo de ese estatuto, el tribunal de Puerto Rico o federal no debe revisar supuestos errores de derecho a pesar de lo acordado.

Las decisiones más recientes del Tribunal Supremo de Puerto Rico, sin embargo, no indican que este tribunal presta mucha atención a la posible aplicación del estatuto federal. En Constructora Estelar v. Autoridad de Edificios Públicos, resuelto a fines de 2011,40 no se menciona al FAA ni a la jurisprudencia que lo interpreta, a pesar de que se trataba de un contrato para la remodelación de viviendas públicas, sufragada con fondos federales. La relación con el comercio interestatal parece evidente.

Además de no acudir al estatuto federal y su jurisprudencia, el Tribunal discute y reafirma que si las partes acordaron que el laudo será emitido con arreglo a derecho el tribunal tiene la facultad para revisar los méritos jurídicos del laudo.

Va más allá, y equipara el escrutinio de los laudos de arbitraje a la revisión de las decisiones administrativas, al punto que el tribunal puede intervenir con las determinaciones de hechos del árbitro si no encuentran apoyo en la totalidad del expediente o si son irrazonables, arbitrarias o ilegales.

Quizás más interesante aún es la opinión disidente de cuatro jueces en el caso L.M. Quality Motors Inc. V. Motorambar, Inc.41 decido el 28 de octubre de 2011. Un concesionario de automóviles solicitó un injunction contra su principal, amparándose en la Ley 75 de 1964 que protege a distribuidores y en una enmienda a ese estatuto aprobada en 2000 que impone ciertas restricciones antes de hacer efectivas las cláusulas de arbitraje. El tribunal de primera instancia celebró una vista evidenciaría para determinar si el contrato de concesionarios entre las partes estaba vigente y si la cláusula de arbitraje del contrato era válida. El tribunal de primera instancia determinó que la cláusula de arbitraje era inválida. Eventualmente, el Tribunal Supremo ordenó la paralización de los procedimientos y ordenó a que el concesionario mostrará causa por la cual no se debería revocar.

Pero cuatro disidentes, entre los cuales se encuentra la autora de la decisión en Méndez Acevedo, no se refieren a ese caso y aunque mencionan a World Films, supra, no discuten si una ley que impone ciertas restricciones al arbitraje, como lo hace la Ley 75 y su enmienda de 2000, son compatibles con el FAA y si éste aplica42.

La Autoridad del Árbitro

La doctrina de la separabilidad de la cláusula de arbitraje del contrato principal supone otras consecuencias. Para que prospere un ataque a la validez de un acuerdo de arbitrar, el reto debe dirigirse específicamente a la cláusula de arbitraje y no al contrato que recoge el negocio jurídico. No basta con presentar ante un tribunal argumentos sobre defectos en la formación del contrato, tales como dolo, la desigualdad entre las partes contratadas o que el contrato es uno de adhesión. Si se firmó el contrato y se alegan vicios del consentimiento tales como dolo, intimidación o error, los argumentos deben dirigirse al árbitro, no al tribunal.

Existe en el derecho angloamericano una defensa nacida del “common law” y del “equity” denominada “unconscionability”, que se puede traducir como irrazonabilidad, exceso o desmesura y que se plantea a los tribunales para objetar que se ponga en vigor el contrato o para que se modifique. En algunos contextos puede asemejarse a impugnar el contrato por contravenir la moral o el orden público, aunque no corresponde precisamente con doctrinas civilistas. Se recurre a esa defensa cuando existe gran desigualdad en el poder de regateo de las partes, cuando se trata de contratos de adhesión y cuando por los gastos u otros obstáculos dejan a la parte más débil en un estado de indefensión. Los tribunales del Estado de California, entre otros, ha utilizado la defensa de “unconscionability” a menudo para dejar sin efecto contratos o porciones de ellos.43 Pero la tendencia desarrollada por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos no permite que en los casos donde aplique el FAA sean los tribunales quienes determinan si se deben o no poner en vigor los contratos, sino los árbitros.

El cerco creado por la jurisprudencia federal se ha ido cerrando aún más. En Howsam v. Dean Witter Reynolds, Inc.44, el Tribunal Supremo de los EEUU decidió que le correspondía al árbitro y no al tribunal determinar si el vencimiento de un plazo prescriptivo impide someter una reclamación al proceso de arbitraje. En ese caso la parte reclamada solicitó del tribunal una declaración de que el asunto no era arbitrable o “elegible para arbitrar” porque había expirado el plazo provisto por el contrato. El argumento adelantado fue que como el arbitraje es un asunto contractual, no se puede obligar a una parte a someterse al arbitraje pasado el plazo pactado. Se apoyó el argumento en la doctrina, también jurisprudencial, de que corresponde a los tribunales determinar, como cuestión de umbral, si una controversia es arbitrable, es decir si las partes han pactado someter esa controversia a un árbitro. Un ejemplo claro es cuando se intenta someter al arbitraje a un tercero que no ha firmado el pacto correspondiente y no se ha sometido. En ese caso, corresponde al tribunal dirimir esa controversia inicial. Por otro lado, controversias llamadas “procesales” que surgen de la disputa y que no tienen que ver con determinar si las partes acordaron o no dirimir un asunto en arbitraje, deben referirse al árbitro.

Así por ejemplo, compete al árbitro determinar si una de las partes tomó o no ciertos pasos acordados como condiciones previas al arbitraje sobre los méritos. También compete al árbitro dirimir defensas como renuncia, incuria o demora. Por lo tanto, determinó el Tribunal en Howsam, corresponde al árbitro, no al tribunal, decidir si la expiración de un plazo impide o no el arbitraje sobre los méritos de la controversia. La excepción sería si las partes hubiesen pactado clara y expresamente que el tribunal decidiese tal o cual asunto procesal de umbral, aunque no podemos estar seguros del resultado ante la tendencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Por el contrario, las partes sí pueden pactar que los árbitros decidan controversias sobre arbitrabilidad que normalmente le tocarían a los tribunales.

El alcance del estatuto federal sobre arbitraje comercial ha invadido también el campo laboral a pesar de que la letra de la ley dice que no aplica a reclamaciones bajo contratos de empleo de marinos, empleados ferroviarios o cualquier otra clase de empleados ocupados en el comercio internacional o interestatal.45 En el caso de Circuit City Stores Inc. v. Adams46 un empleado de esas tiendas, cuyo contrato de empleo contenía una cláusula de arbitraje, demandó por discrimen en los tribunales de California bajo las leyes de California. Su patrono entonces radicó una solicitud en corte federal para compeler el arbitraje al amparo del Federal Arbitration Act. El Tribunal de Distrito Federal y el Tribunal de Apelaciones Federal para el Noveno Circuito denegaron el arbitraje ya que conforme el lenguaje del estatuto federal, Adams, el empleado, era un trabajador ocupado en el comercio interestatal y por lo tanto no estaba obligado a someter su reclamación al arbitraje.

El Tribunal Supremo de los Estados Unidos, otra vez dividido cinco a cuatro, interpretó que la frase “empleados ocupados en el comercio interestatal” se refiere únicamente a empleados de la industria de transporte, por lo cual Adams estaba obligado a someter su reclamación al arbitraje.

En un caso más reciente, de 2009, un guardia de seguridad cobijado por un convenio colectivo, se quejó de discrimen por edad, pero su unión rehusó procesar su reclamación al amparo del convenio colectivo. El empleado entonces demandó en corte citando la ley federal que prohíbe discrimen por edad en el empleo, conocida como ADEA.47 Cuando el patrono pidió que se enviase la reclamación al foro arbitral que proveía el convenio, el tribunal de primera instancia denegó la solicitud porque la unión no podía renunciar los derechos individuales de sus miembros a reclamar bajo las leyes que prohíben el discrimen. El Tribunal de Apelaciones confirmó el dictamen a base de una opinión del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de 1974, Alexander v. Gardner-Denver Co.48 la cual determinó que la unión en un convenio colectivo no podía renunciar a los derechos individuales de los empleados de acudir al foro judicial para reivindicar derechos establecidos por el Congreso.

El Tribunal Supremo, en otra decisión de cinco a cuatro, revocó y determinó que los trabajadores cubiertos bajo el convenio colectivo estaban obligados a presentar sus reclamaciones de discrimen ante el foro arbitral49.

El tema del arbitraje de acciones de clase, particularmente de consumidores, ha sido objeto de por lo menos tres decisiones del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en los últimos ocho años. Como habrán adivinado, los consumidores no han salido muy bien.

En Green Tree Financial Corp. v. Bazzle50, unos dueños de residencias comenzaron una acción de clase en un tribunal de South Carolina en contra de su acreedor hipotecario al amparo de una ley del estado. Los contratos entre cada uno de los demandantes y la corporación acreedora contenían una cláusula de arbitraje. Los deudores demandantes solicitaron la certificación de una clase, pero la acreedora pidió que se paralizaran los procedimientos y se sometiesen las controversias al arbitraje.

El tribunal concedió ambos pedidos: certificó la clase y refirió el caso a un árbitro. Las partes seleccionaron al árbitro, quien eventualmente emitió un laudo a favor de la clase de reclamantes por casi once millones de dólares. Green Tree Financial apeló y eventualmente el Tribunal Supremo de South Carolina determinó que el contrato no prohibía las acciones de clase en arbitraje y por lo tanto confirmó el laudo. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos decidió revisar. En una opinión dividida y salomónica, una mayoría del Tribunal decidió que la determinación de si procedía o no una acción de clase la debió haber hecho el árbitro y no el tribunal, por lo cual devolvió el caso para que el árbitro determinase si procedía o no una acción de clase a la luz de la cláusula de arbitraje y el derecho aplicable.

Bazzle creó revuelo y expectativas entre abogados postulantes y comentaristas. La American Arbitration Association hasta preparó reglas para arbitrajes de clase. Según la AAA, a septiembre de 2009, se habían presentado 283 acciones de clase ante la organización, de las cuales 162 habían sido transigidas, desestimadas o desistidas y 121 quedaban activas. Ninguna había concluido con un laudo final. Pero si algunos albergaban la esperanza de que las acciones de clase en arbitraje habrían de prosperar, sufrieron alguna decepción el año pasado cuando el Tribunal Supremo decidió Stolt-Nielsen S.A. v. Animal Feeds International Corp.51 En ese caso varios clientes de compañías navieras las demandaron en pleitos separados por violación a las leyes antimonopolísticas, alegando que éstas conspiraron para fijar precios.

Después que los casos fueron consolidados, las navieras solicitaron que las reclamaciones fueran referidas al arbitraje, lo que fue concedido. Animal Feeds solicitó representar a todos los clientes como clase en un arbitraje ante el American Arbitration Association, que ya tenía reglas para acciones de clase. Después que las partes designaron a un panel de árbitros le sometieron a éstos la siguiente pregunta de umbral: si la cláusula de arbitraje permitía que el caso se procesara como uno de clase. Al someter la pregunta a los árbitros, estipularon que la cláusula de arbitraje “guardaba silencio” sobre el arbitraje de clase. Los árbitros decidieron que la cláusula sí permitía el arbitraje de clase y suspendieron los procedimientos para dar oportunidad a las partes a solicitar revisión judicial de esa determinación. Aunque el Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos para el Segundo Circuito determinó que no había base para revocar el laudo a base de las razones enumeradas taxativamente en la ley, el Tribunal Supremo revocó porque los árbitros se “excedieron de sus poderes”52 puesto que no basaron su decisión en el derecho marítimo, el FAA, o algún estatuto, sino en una doctrina elaborada por ellos mismos supuestamente a base de “política pública”.

El Tribunal dijo que no se puede presumir que las partes consintieron a un arbitraje de clase si no lo pactaronn expresamente porque la acción de clase cambia la naturaleza del arbitraje. Si la cláusula “guarda silencio”, no se puede concluir que ambas partes consintieron, porque entre otras cosas, una acción de clase obliga a una parte a arbitrar contrario a sus expectativas. Entendió el tribunal que las diferencias entre el arbitraje bilateral y la acción de clase son demasiado grandes para que los árbitros presuman que el silencio de las partes equivale al consentimiento.

El tercer caso, la estocada final, de abril de este año, fue AT&T Mobility LLC v. Concepción53. Ese caso comenzó cuando Concepción demandó en el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Sur de California alegando que AT&T había cometido fraude al cobrarle unos arbitrios contrario a lo que había anunciado en sus promociones. Cuando AT&T solicitó que se enviase el caso al arbitraje, el tribunal denegó la solicitud porque la cláusula de arbitraje era inválida, “unconscionable”, puesto que prohibía las acciones de clase, contrario a una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de California. El Tribunal de Apelaciones para el Noveno Circuito confirmó y además determinó que el FAA no había dejado sin efecto la doctrina contractual de California porque ella era meramente un refinamiento del análisis de una norma que aplica a todo contrato en California y no solamente a contratos de arbitraje. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos revocó y dijo que al requerir la disponibilidad de acciones de clase, la doctrina de California interfiere con aspectos fundamentales del proceso de arbitraje.

Más recientemente, en enero de 2012 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos decidió que son válidos los acuerdos de arbitraje que contienen los contratos con compañías de crédito, a pesar de las disposiciones del Credit Repair Oreganizations Act. (CROA). CompuCredit Corp. V. Greenwood et al., 132 S. Ct. 665, 181 L. Ed. 2d 586 (Jan. 10, 2012). Y en KPMG LLP v. Robert Cocchi et al, 132 S. Ct. 23, 181 L. Ed. 2d 323, (decidido el 7 de diciembre de 2011 ese tribunal reiteró que si una disputa contiene reclamaciones múltiples, algunas arbitrables y otras no, los tribunales deben referir las arbitrables al foro arbitral aunque por eso se cause fraccionamiento. Para ello, los tribunales tiene que escudriñar las demandas para determinar si alguna reclamación individual es arbitrable.

El estado de derecho en resumen, favorece al arbitraje bajo la ley federal, al punto que queda muy poco campo para ocupar, muy poco que no sea arbitrable y muy poco margen para los tribunales revisar a los árbitros. Los que favorecen la resolución alterna de disputas, por lo tanto, deberían de estar complacidos. Pero como decía al principio, no todo el mundo lo está.

La Crítica

Pasemos revista a la crítica de esta clara tendencia arropadora.

Primero, en la academia. No faltan críticas académicas a las doctrinas elaboradas por el Tribunal Supremo federal, al considerar el campo que ahora ocupa y las restricciones procesales que supone. Abundan los artículos en revistas jurídicas, en libros y monografías de profesores y otros estudiosos del derecho que critican adversamente al arbitraje obligatorio.

La profesora Judith Resnik, ahora de Yale, ha sido una de las más prominentes en la crítica adversa de las cláusulas de arbitraje en contratos de empresas con los consumidores de sus productos y servicios. Como todos hemos experimentado, estos contratos son de adhesión, en el sentido de que la única opción que tiene el consumidor es la de adquirir o no el producto o servicio, pero no la de negociar términos y condiciones del contrato. En algunas ocasiones se ofrece la opción de escoger entre foros arbitrales, pero no el foro judicial. He aquí parte de un resumen de un contrato enviado recientemente por una empresa financiera que ofrece el uso de una tarjeta de crédito.

“Su acuerdo incluye una cláusula de arbitraje que afecta su oportunidad de ventilar sus reclamaciones relacionadas con la cuenta en el tribunal o ante un jurado, y la de participar en una acción de clase o procedimiento similar”. (Traducción nuestra).

La cláusula en sí, cuando uno la busca en la letra pequeña, es mucho más detallada y no meramente “afecta la oportunidad” de recurrir a los tribunales, sino que en términos prácticos la elimina por completo.

Por supuesto, en los anuncios que aparecen en la prensa, o en las presentaciones que hacen los que llaman por teléfono para vender un producto o servicio, o los que se acercan en aeropuertos y otros lugares, o que envían material promocional, no se menciona el arbitraje. Es después que el consumidor se ha interesado y recibe el formulario para solicitar la tarjeta, usualmente al dorso del formulario, debajo de la tasa de interés por pagos atrasados y las penalidades, que aparece la advertencia que, al firmar, el consumidor renuncia al derecho de acudir a los tribunales y acepta presentar cualquier querella a un árbitro, en una sede lejana y sujeto a las leyes de ese lugar. La única opción es aceptar o no el producto o servicio.

La profesora Resnik señala que los árbitros que son nombrados repetidamente en ciertos tipos de casos padecen de lo que ella denomina un prejuicio institucional. Esos árbitros dependen de ser seleccionados, o por lo menos no ser rechazados, por las empresas que acuden frecuentemente al arbitraje, ya que los consumidores individuales pasan por la experiencia del arbitraje una vez. Si el árbitro desarrolla una reputación de ser pro-reclamante, la empresa no lo recomendará en el futuro. Al contrario, los que son percibidos como pro-demandado son nombrados más a menudo – y las empresas obtienen mejores resultados.54

Resnik también ha señalado que confidencialidad del arbitraje impide la creación de un cuerpo de derecho arbitral, aún en asuntos de interés público.

En un libro reciente, el decano Chemerinsky identifica a varias de las decisiones del Tribunal Supremo que hemos comentado como parte de lo que él llama la tendencia de cerrar las puertas de los tribunales a los consumidores y empleados.55 Chemerinsky relata, como ejemplo vivido en carne propia, que al comprar una ordenadora nueva de Dell, tomó el tiempo de leer el extenso contrato impreso que vino con el equipo, ya que estaba preparando una conferencia sobre arbitraje para estudiantes de primer año del curso de procedimiento civil. Encontró una cláusula que decía que al encender la computadora consentía a someter al proceso de arbitraje cualquier disputa que tuviese en el futuro sobre el funcionamiento del equipo y sus programas. El profesor entonces escribió a la empresa diciendo que al abrir y leer la carta, Dell consentía a que él ventilara sus querellas en corte. Nunca recibió respuesta, pero la sangre no llegó al río, pues el equipo funcionó y no tuvo que demandar.

Hubiese sido interesante ver si hubiese prosperado una demanda del decano. ¿Hubiera logrado oponerse con éxito a una moción para compeler arbitraje? ¿Valdría algo la defensa de desmesura o “unconscionability”? Posiblemente en los tribunales de California sí, pero ante un tribunal federal probablemente no. Los tribunales de California, según algunos comentaristas, se resisten al arbitraje de reclamaciones de consumidores y a menudo buscan la forma de darle la vuelta aplicando la doctrina de “unconscionability”.56

Aparte de las reclamaciones de consumidores o de empleados, uno pensaría que el arbitraje sería aceptado por empresas comerciales o industriales cuando tienen disputas con otras empresas. Después de todo, la lista de ventajas que leí al principio suena bastante atractiva. Pero a pesar de los aspectos atractivos, el arbitraje es criticado, o rechazado, por un número cada vez mayor de usuarios corporativos.

Resulta que en muchos casos las demoras del arbitraje, particularmente ante paneles de tres árbitros, y los gastos resultantes, son iguales o mayores que lo que se dan en procesos judiciales de igual envergadura, pero sin derecho de obtener revisión de errores. Las quejas y críticas llegaron a tal punto que en noviembre del año pasado el presidente del American Arbitration Association, William Slate, hizo un llamado urgente a los árbitros que han sido aprobados por esa organización, que es la mayor en el mundo de arbitraje, a tomar consciencia de el aumento desmedido y fuera de control en los costos y demoras del arbitraje comercial.57 Citó de un estudio comisionado por la organización que preside que recoge la opinión de los jefes de los despachos jurídicos internos de grandes y medianas empresas de Estados Unidos e internacionales. El 46% de los encuestados dijo que el arbitraje no es más barato que el litigio y el 65% opinó que durante los próximos cinco años las cláusulas de arbitraje en los contratos que firman sus empresas no aumentarán. El problema, señaló, es que el arbitraje se ha ido pareciendo cada vez más al litigio. Entre los defectos más objetables señaló el descubrimiento y las prórrogas o suspensiones.

Como excepción, algunos abogados postulantes favorecen el arbitraje comercial porque entienden que, entre otras ventajas, provee:

a) La oportunidad de participar en el equivalente a un juicio, algo que cada día es la excepción en los tribunales y es más frecuente en arbitraje.

b) La oportunidad de llegar a juicio sin tener que cernir miles de documentos impertinentes y padecer repetidas, inútiles y frustrantes disputas sobre descubrimiento.

c) La oportunidad de atemperar la preparación del caso a la cuantía en disputa.

d) La relativa ausencia de “mocioneo”.

e) La relativa ausencia de disputas sobre jurisdicción.

f) La relativa informalidad del procedimiento.

El foco del arbitraje es llegar sin demoras indebidas a una audiencia final en la cual cada parte presente sus pruebas y sus argumentos ante un juzgador imparcial, sin excesiva formalidad.

En el comercio internacional, aunque la mayoría de las empresas que hacen negocios fuera de su país todavía insisten en incluir cláusulas de arbitraje en sus contratos porque no quieren depender de los tribunales del país en el cual hacen negocios, también critican la manera en que ha evolucionado el arbitraje internacional. Se quejan de que el arbitraje se ha “americanizado”. Con esto quieren decir no solamente que el arbitraje internacional ya no es un club exclusivo de ciertos árbitros europeos,58 sino que cada vez más se incorporan prácticas procesales del mundo legal angloamericano que consideran contrarias al espíritu del arbitraje.

Entre las prácticas más objetadas está la que llaman, con cierto disgusto, “discovery”: y el odiado contrainterrogatorio.59 El choque de culturas jurídicas es frecuente,60 en vista del auge del comercio internacional entre países con tradición jurídica del “common law” como los Estados Unidos, Canadá, el Reino Unido y Australia y países de tradición civilista como muchos de Europa y de América Latina; sin mencionar países del Medio Oriente, África y Asia que adoptaron códigos parecidos.

En Puerto Rico no hay artículos recientes publicados sobre el tema, por lo cual los comentarios siguientes están basados en entrevistas con algunos abogados que a menudo actúan como árbitros, en lectura de opiniones del Tribunal Supremo y el Tribunal de Apelaciones y en experiencias propias. Las mismas críticas que se relatan sobre el arbitraje comercial en los Estados Unidos aplican en Puerto Rico: arbitrajes que duran años, costos que se multiplican, descubrimiento de prueba sin límites razonables, multiplicidad de mociones, procesales y sustantivas. En fin, un calco de lo que se critica en los tribunales, con el agravante de que las partes pagan los honorarios del árbitro y a veces de tres. Por cierto, la American Arbitration Association ha calculado que los arbitrajes ante tres árbitros tardan un promedio de 30% más que los decididos por un árbitro, suponiendo cuantías comparables en juego.

Los arbitrajes que se llevan bajo el auspicio de organizaciones como la American Arbitration Association, con todos sus defectos, tienden a ser más rápidos que los que no son supervisados por alguna organización, en parte porque hay reglas procesales claras, hay supervisión y estímulo para que los procedimientos no se demoren. La impugnación de árbitros, después del cedazo inicial, se lleva ante la propia organización, que tiende a resolver diligentemente y la organización provee guías y formatos para cada etapa del proceso. La organización también establece los honorarios de los árbitros y administra el fondo del cual se pagarán. En la práctica, pide justificación de las facturas, que se envían a la organización y no directamente a las partes.

Muchos de los arbitrajes en Puerto Rico son ad hoc, sin supervisión o apoyo de organización alguna. Los mismos árbitros establecen el itinerario del caso, las reglas procesales y la amplitud del descubrimiento, entre otras cosas. Los árbitros facturan directamente a las partes. A menudo cada parte paga directamente los honorarios del árbitro que escogió y la mitad de los honorarios del presidente del panel.

Esto casi garantiza que los árbitros seleccionados por las partes no sean del todo neutrales, a pesar de que hoy casi todos los códigos de ética de los árbitros requieren que aún los árbitros seleccionados por las partes se comporten como neutrales y se abstengan de comunicarse con la parte que lo escogió, o con el abogado de ésta, una vez constituido el panel.61

No es secreto que algunos abogados que actúan como árbitros en Puerto Rico rechazan arbitrajes manejados por organizaciones como la AAA porque no quieren someterse a supervisión de los procedimientos ni a control sobre sus honorarios. Algunos ex-jueces están en ese grupo. Si a lo anterior añadimos las demoras causadas por recursos interlocutorios a los tribunales cuando los árbitros le deniegan algún planteamiento, la situación es peor. No es poco frecuente, particularmente en arbitrajes ad hoc, que la demora sea causada en gran parte por estas interrupciones interlocutorias. Aunque lo cierto es que la inmensa mayoría de tales recursos ante los tribunales son eventualmente denegados, no es menos cierto que sucede sólo “eventualmente”. En un arbitraje ad hoc, particularmente cuando una de las partes es una agencia del gobierno, no es raro que las partes presenten, entre otras:

1. Mociones para desestimar; por falta de jurisdicción o por algún otro supuesto defecto de las alegaciones.

2. Mociones para impugnar al tercer árbitro o al que seleccionó la otra parte.

3. Mociones de prórroga o suspensión.

4. Mociones para ampliar el descubrimiento previamente acordado.

5. Mociones protectoras para limitar o evitar el descubrimiento.

La resolución de cada una de estas mociones interlocutorias puede dar base a un recurso al tribunal, cuya resolución suele tardarse meses.

Cuando después de un largo camino se emite un laudo, comienza otra saga; primero ante los árbitros mediante mociones de reconsideración o para corregir supuestos errores, y luego ante los tribunales. A pesar de que la ley provee razones limitadas para revocar o corregir un laudo, la inventiva de los abogados no tiene límite. De nuevo, aunque “eventualmente” la mayoría de los laudos son confirmados, pero no sucede sin que antes hayan pasado meses, si no años.

El caso de Constructora Estelar, supra, es un ejemplo notable. La controversia surgió en 1995 y el proceso de arbitraje comenzó en 1996. Después de cincuenta y cinco (55) días de vista que comenzaron en enero de 2000 y terminaron en diciembre de 2001, el panel de árbitros emitió un laudo en abril de 2002, cinco años y medio después. La parte desfavorecida acudió al tribunal en agosto de 2002 y éste revocó cuatro años después, en noviembre de 2006. El Tribunal de Apelaciones dictó sentencia en 2009 y el Tribunal Supremo revocó en septiembre de 2011, quince (15) años después de haber comenzado el proceso.

Pero ahí no terminó el maratón. El Tribunal Supremo devolvió el caso para que el Tribunal de Apelaciones considere si el Tribunal de Primera Instancia actuó correctamente. El caso aún muestra vigorosas señales de vida.

Es difícil obtener datos confiables y no anecdóticos sobre el arbitraje comercial en Puerto Rico fuera de los que son supervisados por la AAA. Por ejemplo, el Negociado de Métodos Alternos de Solución de Disputas no tiene estadísticas sobre arbitraje, a pesar de que el Reglamento contiene disposiciones sobre el arbitraje. La explicación que se ofrece es que cuando un tribunal refiere un caso a un árbitro, casi siempre es uno escogido por las partes o por el tribunal, y éste responde a las partes y al tribunal, sin que el Negociado tenga injerencia alguna. Distinto a la mediación, sobre la cual el Negociado sí tiene estadísticas, no hay datos confiables n el arbitraje. La AAA atiende un promedio de 25 casos de Puerto Rico al año. Ver nota 8, supra.

La OAT no mantiene estadísticas sobre los casos de arbitraje comercial que llegan a los tribunales de primera instancia, ya sea para solicitar la confirmación de un laudo, para impugnarlo, para compeler arbitraje o para solicitar algún remedio interlocutorio. Por lo tanto, solamente podemos examinar los casos que llegan al Tribunal de Apelaciones y al Tribunal Supremo. Ya pasamos revista de los casos más recientes resueltos por el Tribunal Supremo. Se ha resuelto media docena en los últimos diez años, ninguno de gran relevancia aparte de los que comenté antes.

El Tribunal de Apelaciones resolvió casi cien casos relacionados al arbitraje comercial durante la década pasada . De éstos, la gran mayoría trató asuntos rutinarios. Muy pocos mencionan la ley federal, a pesar de que los contratos claramente implican el comercio interestatal. El profesor Helfeld comentó en su día sobre los errores doctrinales del Tribunal de Circuito de Apelaciones y a la falta de entendimiento de la ley federal y la jurisprudencia que define el rol de los jueces.62

La tendencia continúa. Una lectura de las opiniones del Tribunal de Apelaciones revela que en los tribunales de primera instancia y a menudo en el de apelaciones existe una manifiesta desatención a la jurisprudencia federal y una tendencia incontrolable de dictar a los árbitros cómo deben actuar.

Posibles Remedios

¿Qué hacer antes estas quejas y críticas?

Es poco lo que puede hacer la legislatura de Puerto Rico en aquellos casos donde aplica la ley federal de arbitraje. Algunos congresistas han tratado, sin éxito hasta la fecha, de reformar la ley federal. Desde 2007 se han presentado varios proyectos para excluir del alcance del FAA los contratos con empleados o con consumidores, entre otros.

El último intento ha sido el proyecto del Senado 987, conocido como el “Arbitration Fairness Act of 2011”, presentado por el Senador Al Franken de Minnesota en mayo del año pasado. El representante Hank Johnson de Georgia presentó la misma legislación en la Cámara de Representantes bajo el número 1873. Once senadores y 62 representantes co-auspician la legislación, que excluye del alcance de la ley federal de arbitraje a los contratos con consumidores, contratos con empleados y aquellas disputas en la cual se aleguen violaciones de derechos civiles protegidos por la Constitución de los Estados Unidos o por alguna ley federal. Dada la composición actual de la Cámara de Representantes, y aún del Senado, es poco probable que estos proyectos se conviertan en ley.

Organizaciones de arbitraje, como la AAA y Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, han tomado nota de las críticas al arbitraje y han adoptado medidas para reducir demoras y costos irrazonables. Entre otras, han adoptado normas para limitar el ámbito del intercambio de documentos y de tomar testimonio que son mucho más restrictivas que las reglas de descubrimiento de los Estados Unidos y Puerto Rico. La Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional ha adoptado las reglas de la IBA, International Bar Association, sobre la práctica de prueba en el arbitraje internacional.63 La rama internacional del American Arbitration Association, el Centro Internacional de Resolución de Disputas (CIRD, o ICDR por sus siglas en inglés) también adoptó guías sobre intercambios de información.64

Las organizaciones también exigen que los árbitros que recomienden hayan tomado cursillos sobre cómo manejar los procedimientos de arbitraje eficientemente y sin demoras irrazonables. Periódicamente conducen encuestas para cotejar el tiempo que toman los arbitrajes y los gastos que suponen.

Por otro lado, las leyes y los tribunales de muchos países que antes se mostraban hostiles al arbitraje han ido cambiando. Brasil y Méjico son buenos ejemplos, pues han aprobado leyes favorables al arbitraje internacional.65 Estas nuevas posturas, combinadas con las medidas que han venido adoptando las organizaciones principales que supervisan y manejan los arbitrajes internacionales, posiblemente contribuyan a mitigar las críticas en el ámbito internacional.

En Puerto Rico, podemos pensar en algunas medidas tales como la formación de una organización del país que aspire a emular las organizaciones internacionales o las de otros países de manera que sea merecedora de la confianza y apoyo de la comunidad jurídica y de los usuarios potenciales. Esa organización adoptaría reglas procesales y administrativas de arbitraje y establecería o aprobaría un programa de capacitación de árbitros para transmitir las destrezas de manejar diligentemente los procedimientos. El 5 de enero de 2012 entró en vigor la Ley de Arbitraje Comercial Internacional en Puerto Rico, Núm. 10 de 2012, que adopta en Puerto Rico la Ley Modelo de UNCITRAL (siglas en inglés de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional). Esa ley provee un marco estatutorio bien conocido en el mundo de empresas internacionales, por lo cual puede facilitar que esas empresas vean a Puerto Rico como un foro atractivo para resolver sus disputas. Pero el marco legal es meramente el primer paso. . Conozco que algo parecido se ha intentado más de una vez, pero vale la pena reanudar el esfuerzo.

Es importante, también, que los tribunales sean conscientes del valor de la resolución rápida de disputas arbitrables y que en consecuencia atiendan diligentemente, y a menudo sumariamente, los recursos, particularmente los interlocutorios, para que las partes y sus abogados dirijan sus energías a concluir el proceso arbitral sin demoras o gastos innecesarios. La norma de laudos “conforme a derecho” merece una muerte pronta y piadosa, ya sea por legislación o jurisprudencia; y los tribunales deben poner a un lado la suspicacia que todavía algunos muestran hacia el arbitraje.

A falta de una organización independiente que supervise el arbitraje en Puerto Rico, el Tribunal Supremo tendría que tomar cartas en el asunto. La aprobación de un código de ética para árbitros es un paso inicial necesario para crear confianza entre los usuarios. Aunque algunos árbitros no son abogados, durante la mayoría de los arbitrajes ad hoc se acude a los tribunales en algún momento y ese momento puede servir para hacer conscientes a los árbitros no abogados de sus obligaciones éticas.

Aparte de asegurarse que los jueces de primera instancia, y los de apelación, se familiaricen con las normas pertinentes sobre los respectivos roles de los tribunales y los árbitros, podría pensarse en entrenar a un grupo relativamente reducido de jueces a quienes se referirían los casos de arbitraje. Unos jueces conscientes del valor de evitar demoras causadas por recursos interlocutorios e impugnaciones de laudos que no se basen en las razones taxativas de la ley ayudarían a rehabilitar la reputación del arbitraje comercial.

La promesa del arbitraje comercial de ser una forma más eficiente, rápida y económica de resolver disputas no se ha cumplido satisfactoriamente. Las organizaciones de arbitraje reconocidas mundialmente han comenzado a adoptar medidas para eliminar o mitigar las demoras y los gastos innecesarios y habrá de continuar mejorándolas. En Puerto Rico falta por atender las fallas en los arbitrajes que no son supervisados por esas organizaciones.

El profesor Helfeld hizo varias de estas sugerencias hace más de diez años, pero no creo que haya habido mucha mejoría. Lo que él llamó jurisprudencia creadora ha cerrado las puertas de los tribunales pero la alternativa no ha cumplido su promesa.

1 Ver, Harry Edwards. “Alternative Dispute Resolution: Panacea or Anathema?” 99 Harv. L. Rev. 668-669(1986).

2 Ver, Frank A. Sander “Varieties of Dispute Processing” The Pound Conference: Perspectives of Justice in the Future (1979); citado en “Developments in the Law – The Paths of Civil Litigation” part VI, 113 Harv. L. Rev. p.1853 (2000).

3 Edwards, supra

4 Méndez Acevedo, et al v. Nieves Rivera, et al., 2010 TSPR 105, 179 DPR 359; Bird Const. Corp. v. A.E.E., 152 D.P.R. 928 (2000); McGregor – Doniger v. Tribunal Superior, 98 D.P.R. 864, 869 (1970).

5 UCPR v. Triangle Engineering Corp., 136 D.P.R. 133 (1994).

6 VDE Corporation, et al v. F& R Contractors, Inc., 2010 TSPR 210, 180 D.P.R. 21 (2010).

7 4 L.P.R.A. Ap. XXIX. R. 1 (1.01).

8 El Centro Internacional para Resolución de Disputas, afiliado a la American Arbitration Association informa que ese centro ha administrado unos 150 casos radicados por partes de Puerto Rico en los últimos seis (6) años (2005-2010), un promedio de 25 al año. Correo electrónico de 15 de marzo de 2011 de Thomas M. Ventrone, Vice President, International Centre for Dispute Resolution. www.icdr.org ; www.adr.org . Nótese que estos números no incluyen arbitrajes comerciales no administrados por esa organización.

9 United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (1958). Se puede encontrar en 9 USC secs. 201-208 y con todo su historial en www.uncitral.org ; Interamerican Convention on International Commercial Arbitration (1975). 9 USC § 301-307.

10 Ver, M. Galanter & M. Cahill “Most Cases Settle: Judicial Promotion and Regulation of Settlements.” 46 Stan. L. Rev. 1339 (1994).

11 Helfeld, David, “La Jurisprudencia Creadora: Factor Determinante en el Desarrollo del Derecho de Arbitraje de Puerto Rico.” 70 Rev. Jur. UPR 1 (2001) nota 1.

12 465 U.S. 1 (1984); 513 U.S. 265 (1995).

13 Rent-A-Center, W., Inc. v. Jackson, 130 SCt. 2772, 2781 (2010); Circuit City Stores v. Adams, 532 US 105, 115-116 (2001); Hall St. Assocs. LLC v. Mattel Inc., 552 US 576, 590 (2008); Méndez Acevedo et al v. Nieves Rivera et al, 2010 TSPR 105, 179 D.P.R. 359.

14 Schwartz, David, “FAA Preemption: Does it Wipe Out State Contract Law?” 10 Dispute Resolution Magazine No. 3, P. 23 (2004).

15 Helfeld, supra, págs. 37-38.

16 Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, la intención del Congreso varía según la frase que use: “affecting commerce”, “in commerce”, “involving commerce” o “engaged in commerce”. Las consecuencias jurídicas varían correspondientemente. Discutiré este tema en mayor detalle más adelante.

17 Ver, por ejemplo, Preston v. Ferrer, 552 U.S. 346, 363 (2008); Buckeye Check Cashing, Inc. v. Cardegna, 546 US 440, 449 (2006); Green Tree Financial Corp. v. Bazzle, 539 U.S. 444, 460 (2003).

18 Ver, R.D. Rotunda & J.E. Novak. Treatise on Constitutional Law. § 4.9(d) (Thomson-West 2007, 2010). Ver también, Helfeld, supra. P.36, n. 122. Como pronosticó el profesor Helfeld, el Tribunal supremo federal dictaminó que aún los tribunales de los estados federados deben aplicar el FAA.

19 514 U.S. 549 (1995); Ver además, United States v. Morrison 529 U.S. 598 (2000) (El Congreso no puede legislar sobre remedios civiles en casos de violencia contra mujeres).

20 545 U.S.1 (2005).

21 Ver, Rotunda & Novak, supra, p. 631-632.

22 649 F2d. 36 (1er Cir. 1981).

23 Id. a la pág 41. “…Puerto Rico‟s status changed from that a mere territory to the unique status of Commonwealth.”

24 Ver, Liquilux Gas Services of Ponce, Inc. v. Tropical Gas Co. Inc., 303 F. Supp. 414 (DPR 1969) (Aplicación de Art. 1 del Clayton Act, 15 USC § 12 y del Robinson-Patman Act. 15 USC § 13; Cooperativa de Seguros Múltiples v. San Juan, 289 F. Supp. 983 (DPR 1968) (Aplicación del Sherman Act Art. 1 y 2, 15 USC §1 y 2).

25 Ley de Arbitraje Comercial de Puerto Rico, Núm. 376 de 8 de mayo de 1951. 32 LPRA §§3201-3229.

26 Ver, Pueblo de Puerto Rico, en interés del menor C.R.L. 2010 TSPR 20. (El Reglamento de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos no aplica a casos iniciados bajo la Ley de Menores y no procede someter el caso a mediación).

27 En Martínez Marrero v. Droz, 2011 TSPR 3, 180 D.P.R. 579, el Tribunal Supremo de Puerto Rico falló que no se puede obligar a un paciente a someter reclamaciones futuras de impericia contra su médico u hospital.

28 465 U.S. 1, 12 (1984).

29 Ley Núm. 75 de 24 de junio de 1964. 10 LPRA §278-278h.

30 Ver nota 4, ante

31 546 U.S. 440 (2006)

32 Méndez Acevedo, supra p. 379.

33 Id, pág. 371.

34 108 DPR 604, 608(1979). El Juez Díaz Cruz le llamó “fórmula de farmacia”. Id.

35 Hall Street Associates v. Mattel, Inc., 552 U.S. 576 (2008)

36 Equivalentes a los artículos 10 y 11 de la Ley de Arbitraje de Puerto Rico, 32 LPRA §3210-3211.

37 Hall Street Associates, supra, p. 585-586.

38 346 U.S. 427 (1953).

39 Stolt-Nielsen S.A. v. Animalfeeds International Corp., 130 S. Ct. 1758, 176 L. Ed. 2d 605, 559 US ___ (2010) n.3.

40 183 D.P.R. ___, 2011 TSPR 139; 2011 PR Sup. Lexis 144.

41 183 D.P.R. ___, 2011 TSPR 158; 2011 PR Sup. Lexis 155.

42 La aplicabilidad de la ley federal fue asunto planteado desde primera instancia.

43 Susan Randall “Judicial Attitudes Toward Arbitration and the Resurgence of Unconscionability”. 52 Buffalo L. Rev. 185 (2004) “The Unconscionability Game”. 83 NYU L. Rev. 1420 (2008).

44 537 U.S. 79 (2002).

45 Art. 1 de la Ley 9 USC § 1.

46 532 U.S. 105 (2001).

47 14 Penn Plaza LLC v. Pyett et al, 129 SCt. 1456, 556 U.S. 247 (2009).

48 Alexander v. Gardner – Denver Co., 415 US 36 (1974).

49 Por otro lado, la Junta Nacional de Relaciones del Trabajo (NLRE) dictaminó que la Ley Nacional de Relaciones del Trabajo (NLRA) garantiza el derecho de los empleados de un patrono privado en los Estados Unidos de instar acciones judiciales colectivas y de clase, y que su patrono no puede obligarlos a renunciar a ese derecho y compelerlos a someter al arbitraje individual cualquier reclamación futura sobre sus condiciones de empleo. E.H. Horton, Sue and Michael Cuda. 12-CA-2564 (2012). 357NLRB No. 184. No dudo que pronto se planteará el asunto ante los tribunales federales.

50 539 U.S. 444 (2003).

51 130 S. Ct. 1758, 559 U.S. ___ (2010).

52 “We think that the differences between bilateral and class arbitration are too great for arbitrators to presume, consistent with their limited powers under the FAA, that the parties‟ mere silence on the issue of class-action arbitration constitutes consent to resolve their disputes in class proceedings.” Ver 9 U.S.C. 10.

53 131 S. Ct. 1740, 563 U.S. ___ (2011).

54 Judith Resnik. “Failing Faith: Adjudicating Procedure in Decline” 53 U. Of Chi. L. Rev. 494 (1986); “Mancegerial Judges” 96 Han. N. Rev. 374 (1982).

55 Erwin Chemerinski. The Conservative Assault on the Constitution. Cap. 6 “Closing the Courthouse Doors”. Simon & Schuster 2010, págs. 227-231.

56 Stephen A. Broome. “An unconscionable application of the unconscionabiity doctrine: How the California courts are circumventing the Federal Arbitration Act.” 3 Hastings Bus. L. J. 39 (2006). Ver, además, Steven Burton. “The New Judicial Hostility to Arbitration: Federal Preemption, Contract Unconscionability, and Agreements to Arbitrate.” 2006 Journal of Dispute Resolution 469.

57 William K. Slate, Keynote address at Orlando Neutrals Conference. November 5, 2010. Por lo menos un comentario reciente, en refutación, propone que las críticas son inevitables y responden a la complejidad del mundo de negocios de hoy. Luca Radicati di Brozolo. “Arbitration Bashing” Commercial Dispute Resolution News. January 19, 2011.

58 Nicolas C. Ulmer, “A Comment on „The Americanization‟ of International Arbitration?” 16 Mealy‟s Intl. Arb. Rep. 24(2001). Ver además los primeros 4 artículos del Tomo 19 del Ohio State Journal on Dispute Resolution. (2003). “The Americanization of International Dispute Resolution.” págs. 1-88.

59 Claude Raymond. “Civil Law and Common Law. Procedures: Which is the More Territorial? A Civil Lawyer‟s Response”. 5 Arb. Intl. 375, 360 (1989). Benjamin Kaplan, “Civil Procedure – Reflections on the Comparison of Systems”. 9 Buffalo L.R. 409 (1960); Bernardo Cremades. “Managing Discovery in Transnational Arbitration”. International Commercial Arbitration in Latin America. ICC. (2003).

60 Bernardo Cremades. “Overcoming the Class of Legal Cultures: The Role of Interactive Arbitration. 14 ARB, INTL. 157 (1998).

61 Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes AAA/ABA (2004), www.adr.org/si.asp?id=4582; IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration. www.iba.org.

62 Ver. Helfeld op. cit. págs. 105, 126.

63 IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration. www.iba.org/Publications.

64 Guidelines for Arbitrators Concerning Exchanges of Information. www.adr.org

65 Ver Horacio Grigera Naón. “Arbitration in Latin America: Overcoming Traditional Hostility” Arbitration International Vol. 5 (1989).