A mi querido Maestro, in memoriam

 A lo largo de este monográfico el lector encontrará muchas y merecidas referencias a las excelsas cualidades científicas de Santiago Mir que convierten su legado en fuente perenne de conocimiento para todo penalista de una y otra orilla de la mar océana. Lo que es debido a su privilegiada inteligencia, a su capacidad de análisis y de trabajo, así como a su persistente curiosidad por el mundo que le rodeaba. A quienes, como yo, tuvimos la inmensa suerte de formar parte de ese mundo, de ser su ayudante y su último discípulo en la Universidad de Barcelona, no nos queda más que recodarle y honrarle en nuestro día a día, ya sea dando una clase o compartiendo las horas junto a mis hijos. Tengo bien presente lo mucho que me protegió y que me enseñó en tantas ocasiones y en tantas y largas conversaciones acumuladas en casi veinte años de relación con el Maestro. Una pequeña parte de esas conversaciones se recoge en el trabajo que presento y lo hago en esta tierra gracias a su consejo para que me trasladara por una temporada a la Universidad de Puerto Rico junto al Prof. Ernesto L. Chiesa Aponte, pues el Dr. Mir sabía del potencial del sistema jurídico puertorriqueño para realizar estudios de Derecho comparado entre instituciones de los sistemas continentales y del common law. Él supo de la continuidad de esos lazos ahora extendidos a los Estados Unidos gracias a la gran tarea del Prof. Luis Chiesa de aproximar el conocimiento entre sistemas penales que hasta no hace mucho se ignoraban mutuamente. 

 

I. Introducción

Los rasgos fundamentales de los sistemas punitivos contemporáneos responden a planteamientos políticos circunscritos en un determinado lugar y tiempo. Por ello, suele ser habitual que las constituciones modernas esbocen de una u otra manera, con mayor o menor concreción, su modelo punitivo, lo que es debido a su carácter normativo, al potencial operativo de sus enunciados jurídicos, su orientación axiológica y su función política.^[1] Sin duda así resultó en España gracias a la dirección doctrinal que aúna fundamentos políticos, político-criminales y constitucionales, cuyo punto de partida se debe a la obra pionera y fundamental de nuestro añorado Santiago Mir. Son esenciales, tanto para la doctrina española como para la hispanohablante, entre otros, sus trabajos Introducción a las bases del Derecho penal (1976),^[2] donde preconiza teóricamente un modelo ideal político criminal de ius puniendi basado en la forma política del Estado social y Democrático de Derecho que España posteriormente adoptaría, tras el exitoso proceso de transición, en la Constitución española de 1978 (en adelante, CE). Cuestión que le obligaría a buscar posteriormente su lógico acomodo positivo a través de su obra Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho (1982),^[3] así como en sus primeras lecciones a las sucesivas ediciones de su tratado, sin duda el mejor hasta la fecha en nuestro idioma, Derecho Penal Parte General (1984-2016).^{[4] [5]} Su enfoque es plausible si se parte de la plena normatividad jurídica de la CE, así como su supremacía y vinculatoriedad para el conjunto de los ciudadanos y los poderes públicos (9.1/3CE)^[6] que lleva a afirmar la operatividad de los valores, mandatos y derechos constitucionales como límite y también como fundamento de toda previsión legislativa y aplicativa del ius puniendi.

Este planteamiento arrojó evidentes beneficios en el ordenamiento penal español, sin embargo, en la actualidad, se viene produciendo un paulatino desbordamiento de los límites penales, sobrepasados en no pocas ocasiones por la fuerza del punitivismo imperante desde mediados de los años noventa a la par que se produce un apartamiento de la doctrina en las posibilidades del modelo constitucional de Derecho penal. Frente a esta situación la propuesta de aproximación que aquí se ofrece se realiza desde el anhelo por la reconstrucción un modelo teórico sobre las bases constitucionales de nuestro homenajeado que emerja de la CE y que, por lo tanto, sea a su vez compatible con el sistema de garantías del orden público europeo^[7] a través de la asunción de la cultura occidental de los derechos humanos como eje nuclear del Estado Constitucional de Derecho^[8] y con los planteamientos teóricos originados en la iusfilosofía para comprender los fenómenos jurídicos que el nuevo paradigma constitucional debería implicar para hacer frente a la crisis del sistema jurídico-penal actual.

Adentrarse por tales vericuetos requiere de una mirada retrospectiva sobre los orígenes del modelo constitucional de Derecho penal, así como de la interpretación del texto y el contexto de la CE enfrentada al positivismo metódico formalista ―al menos en lo concerniente a su premisa de que el Derecho que es, no depende del Derecho que debe ser―, pero también al constitucionalismo de corte iusnaturalista que en materia punitiva deviene en un verdadero peligro para la seguridad jurídica. En definitiva, el programa punitivo de la Constitución viene a justificar la comprensión del Derecho que existe según el Derecho que debiera existir. A Dworkin se le debe el haber acuñado el denominado concepto aspiracional del Derecho, que explica este planteamiento metódico del constitucionalismo contemporáneo iniciado a mediados de los años setenta.^[9]

II. El precedente italiano

En España se acostumbra a prestar un mayor detenimiento ―seguidismo en ocasiones― a la elaboración conceptual alemana. Pero si algo tiene que exportar la ciencia penal italiana desde la obra de Bricola,^[10] es su experiencia en torno a la construcción iuspositivista de un modelo de Derecho penal estrechamente basado en la constitución, tal y como sugiere Donini.^[11] A ello sumemos la similitud de las normas sobre el ius puniendi de la Constitución italiana de 1947 y la española (no así con la alemana de 1949),^[12] amén de otras identidades comunes cultural e históricas.

En Italia aquella aproximación debió afrontar desconfianzas respecto al método, debido al positivismo jurídico con el que se había caracterizado el estudio del Derecho penal durante los años cincuenta y sesenta.^[13] Tal mentalidad refrenaba la implementación de un modelo de derecho punitivo fundado en la Constitución. Las normas principales se consideraban fórmulas vagas, meras aspiraciones ético-políticas privadas de valor jurídico vinculante, y suponían “una contaminación de las verdaderas normas jurídicas con afirmaciones políticas, en fin proclamas de buenas intenciones”.^[14] No es hasta principios de los setenta cuando se produce el redescubrimiento de la constitución ―riscoperta della Costituzione―^[15] a través del influjo normativo de los principios constitucionales, propiciando un cambio en la relación entre dogmática y lineamientos políticos de la Constitución intermediada a través de la política-criminal. Desde entonces, a diferencia de Alemania, la combinación unitaria de estas dos disciplinas penales fue acogida de modo unánime.^[16] Destacadamente gracias a Bricola, quien produjo el resultado más original de este proceso de relectura constitucional del sistema punitivo representado por la teorización del modelo constitucional del delito que trazaba los fundamentos sustanciales y formales del ilícito penal de “aspecto constitucional”.^[17] Desde su Teoria del reato se impone la necesidad de confeccionar los caracteres esenciales del delito y del ilícito administrativo a través del material normativo contenido en la constitución capaz de ofrecer una “revelación inmediata” del núcleo penal fundamental.^[18] La norma penal, que hasta entonces otorgaba un fuerte prestigio al principio de estricta legalidad, debía plegarse al dictado constitucional de tal modo que los principios constitucionales pasaban a condicionar las reglas del sistema punitivo.

Todo este impulso vino a significar la construcción de un modelo abstracto de delito y, por ende, la superación de una dogmática iuslegalista que presuponía la concentración de la producción del derecho en la sola instancia legislativa. Se abría así una perspectiva iuspositivista de más amplio espectro que debía comprender también la Constitución en tanto norma jurídica.^[19] Para evitar que una teoría general del delito, de inspiración constitucional, se enfrentara a la dirección técnico-jurídica dominante, Bricola tuvo la perspicacia de articular este modelo sobre el plano dogmático de tal modo que su propuesta aparecía fundada exclusivamente sobre el derecho positivo, entendiendo también incluido como parte integrante del mismo la normativa constitucional concerniente —implícita o explícitamente— a la materia punitiva.^[20] Sobre esta base era posible redefinir normativamente el área sustancial de intervención penal de la de otras esferas punitivas. La Constitución entendida (también) como “tabla de valores” debía delimitar las elecciones del legislador. En este sentido, no podían ser tutelables penalmente todos bienes jurídicos (individuales y/o colectivos) sino únicamente los bienes que hubieran encontrado reconocimiento constitucional. Tan solo respecto a la salvaguarda de estos podría ponderarse el sacrifico ―a través de la sanción penal― de la libertad personal que representa uno de los máximos valores de la constitución.

De este modo el modelo constitucional de delito se articularía inicialmente sobre el principio constitucional de ofensividad ―a través de los artículos 2, 13, 25, y 27 de la Constitución italiana que inspiran a algunos de los artículos de la CE―^[21] que debiera incidir sobre los criterios de selección de las conductas punibles, no pudiéndose concebir un ilícito penal si no tutela valores constitucionalmente significativos. Tal principio de ofensividad se identifica en la adopción del delito como “ofensa a bienes jurídicos de relevancia constitucional”. Por lo tanto, su reconocimiento debería vincular al legislador al configurar los supuestos de hecho del delito, por lo que (sólo) cabría castigar si se dispensa una tutela de bienes constitucionalmente significativos articulada según la modalidad de conductas concretamente ofensivas en el plano de idoneidad para afectar al mismo.

Esta última es ciertamente una de las prospectivas más sugerentes de aquel modelo constitucional de delito: donde la legitimidad de una norma penal puede ser puesta en discusión como resultado de una evaluación axiológica, intrasistemática.^[22] Por lo tanto, sería posible contrastar la norma producto del poder estatal, no solamente con un específico enunciado constitucional, sino además con un complejo conjunto de enunciados principales y axiológicos capaces de aportar corrección al sistema penal^[23].

III. El caso español

La experiencia italiana de los años setenta estuvo presente en el proceso de transición, durante el cual se depositó el alcance de las aspiraciones político-criminales del Estado social y democrático de Derecho, en los instrumentos jurídicos de una Constitución normativa (compuesta de valores, principios y reglas) y trasformadora del sistema jurídico e institucional (9.2 CE), al modo de los Estados más desarrollados. Hasta aquel momento las necesidades de autoconservación de un régimen no democrático habían sumido al ordenamiento español en un hermetismo frente al Derecho internacional y europeo; especialmente respecto a los Tratados sobre derechos humanos que, tras el fin de la II GM, se colocaron en el centro de los intereses de protección por parte del Derecho Constitucional e internacional.^[24]Por el contrario, en España regía un sistema jurídico preliberal, encerrado en sí, carente de las mínimas garantías de protección de los derechos fundamentales y en el que por encima de la ley no había más voluntad que la del Jefe del Estado, quien tenía la potestad de promulgar disposiciones penales con carácter retroactivo .^[25]

Resulta evidente que la CE 1978 y el sistema político-jurídico que sobre ella se construyó aspiró a reintegrarse, a resintonizarse, con el constitucionalismo moderno.^[26] Entendido este, en sentido amplio, como una concepción teórica acerca del Derecho que engloba “el conjunto de mecanismos normativos e institucionales, realizados en un sistema jurídico-político históricamente determinado, que limitan los poderes del Estado y/o protegen los derechos fundamentales”.^[27]

La aprobación de la CE propició, durante los primeros años ochenta, el surgimiento de una nueva época para el Derecho punitivo español, especialmente para el Derecho penal tanto sustantivo como procesal. No sólo el legislador inmediatamente constituido, sino también la primera jurisprudencia Constitucional y la doctrina formada en los estertores del franquismo se esforzaron desde entonces por adaptar el ius puniendi a las exigencias constitucionales, tal y como había anticipado Mir antes incluso de la promulgación de la CE, como ya expusimos.

Desde entonces, la aproximación constitucional al Derecho punitivo fue compartida por un buen número de juristas,^[28] aunque en la actualidad resulta alarmante cómo una buena parte de la academia española (tanto la que representa opciones político-criminales más conservadoras como progresistas) muestra una preocupante indolencia hacia la fundamentación constitucional, incluso en clave supranacional, del ius puniendi.^[29] La falta de arraigo de la cultura jurídica constitucional en importantes escuelas predispone el marco para que los operadores jurídicos formados en las facultades, y entre ellos los legisladores actuales, a diferencia del legislador constituido en los años posteriores a la promulgación de la Carta Magna, se muestren desligados de la comprensión del Derecho y del programa punitivo que la CE promueve.^[30] Las tesis acogidas en España del funcionalismo radical importado desde Alemania, donde es corriente minoritaria, se muestran como un escenario propiciatorio para la inobservancia de los límites y de los fundamentos constitucionales del ius puniendi. La teoría de los sistemas incorporada al Derecho enmascara un retorno al positivismo formalista que conjugado por la subsistencia en la judicatura de una amplia metodología positivista de corte formalista ahonda en el déficit de garantismo en el ejercicio de creación y aplicación del ius puniendi. Precisamente, el sistema de justicia constitucional estaría diseñado como bastión de cola para garantizar los elementos medulares del Estado Constitucional; y, por ello, debiera permitir ejercer un control de constitucionalidad más intenso tanto de la legislación como del proceso legislativo y de las resoluciones judiciales que afecten al ius puniendi del Estado, sin que el margen de apreciación político del poder constituido justifique la inobservancia de los mandatos constitucionales que inspiran una Política criminal constitucionalmente orientada. Por otro lado, el constitucionalismo impone la constante búsqueda del equilibrio entre democracia y garantías punitivas, por lo que tampoco resultan admisibles las tesis de cuño iusnaturalistas que subvierten el sistema de fuentes, las exigencias metódicas de la interpretación jurídica o incluso las garantías más elementales de libertad que forman parte de la esencia constitucional, sacrificándolas en el altar de particulares visiones de la justicia en torno al ius puniendi.

Algunas de estas garantías se consideraron claves durante el proceso constituyente ―sin duda como contraposición al ius puniendi del Estado franquista― para la fundamentación del Derecho punitivo del Estado social y democrático de Derecho. Entre ellas: la prohibición de la pena de muerte y los tratos degradantes, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, la finalidad resocializadora de las penas, la necesaria unidad del ius puniendi del Estado, el principio de legalidad, el de seguridad personal, etc.^[31] Todo ello conforma un único ius puniendi, entendido como legítimo uso (medio-fin) del poder de castigar mediante instituciones procesales y materiales.^[32]

La Constitución, como aquí he planteado, responde por diversas razones políticas a un ambicioso modelo normativo, erigido sobre una determinada teoría de la justicia cuyo grado de realización depende, en última instancia, del control jurisdiccional y de la actitud con que la misma se ejerza. La necesidad de verificación constitucional de la ley punitiva, y de su aplicación, no debería ampliar el campo de actuación o de discrecionalidad del intérprete, debido a que en el ámbito del escrupuloso respeto a las garantías constitucionales se produce un plus de sujeción que limita las opciones legítimas de los operadores jurídicos, debido a las gravosas consecuencias jurídico-sociales del proceso y de la sanción.^[33] En esta misma dirección, el sistema constitucional obliga a facilitar las razones y justificaciones de las leyes punitivas y de las decisiones judiciales, cuyo control reside en última instancia en el TC, que debe hacer frente a toda propuesta legislativa compulsiva que comprometa la vigencia de los derechos y las garantías fundamentales, así como procurar la más estricta observancia de unas garantías punitivas tan apegadas a la libertad y al pacto constituyente.

IV. Marco teórico para el planteamiento de Mir: La teoría constitucional del Derecho penal

La nueva cultura jurídica occidental actual, fundada sobre el “constitucionalismo sustantivo” ya descrito, ha obligado a la iusfilosofía a interrogarse sobre la idoneidad del positivismo jurídico estricto para dar cuenta de los nuevos sistemas jurídicos constitucionales en la medida que están fuertemente orientados por valores políticos y morales que impregnan el modelo de Estado y de Derecho. Las normas constitucionales básicas (principios y reglas), aquellas que trazan el modelo del Estado, subyacen a contundentes razones políticas, históricas y morales que determinan su operatividad jurídica. Frente al positivismo estricto, cuya tesis central es la separación entre Derecho y moral, se apuntan diversos modelos teóricos unidos por la centralidad de la Constitución ―Teorías Constitucionales del Derecho―, de entre cuya diversidad apunto al positivismo incluyente como aquella que más ha influido en la perspectiva de análisis que sostengo. Porque, aunque este no pretende ser un trabajo iusfilosófico, sí aspira a encuadrarse coherentemente con las explicaciones sobre cómo aproximarse al Derecho del Estado Constitucional; y ello obliga a plantear las premisas de partida, tanto políticas como teóricas.

La perspectiva político-jurídica propuesta encuentra su acomodo en la visión del Derecho surgida a finales de los años setenta ―denominada por Atienza Paradigma Constitucional o Teoría Constitucional del Derecho y que otros autores la definen empleando el neologismo Neoconstitucionalismo― que pretende abarcar y explicar la teoría del Derecho impulsada desde el compromiso con el modelo jurídico-político del Estado Constitucional.^[34]

Precisamente el proceso de transición política español, en el marco del cual se promulga la CE, se dan en plena efervescencia de estas teorías del Derecho apegadas a la dimensión axiológica de las Constituciones. Los primeros precedentes de esta visión se encuentran en la iusfilosofía angloamericana y en su diálogo con autores de la Europa continental e Hispanoamérica. La obra de Dworkin, Taking Rights Seriously, cuya primera edición fue publicada en 1977,^[35] inicia ese movimiento que al tiempo aparece en Europa continental con Dreier, quien mostrará el camino para que su discípulo, Alexy,^[36] se convierta en la figura dominante de esa nuevo paradigma jurídico que se sustenta sobre dos aspectos centrales en la Teoría constitucional del Derecho: la importancia de los derechos fundamentales como normas jurídicas, básicamente principales, que incorporan un fundamento moral y como ello obliga a la trasformación del modo en el que el derecho se comprende y debe aplicarse mediante una teoría de la argumentación. Asimismo, este fenómeno cuenta en Italia, aunque de un modo diferenciado, con la visión positivista de Ferrajoli y la iusnaturalista de Zagrebelsky, mientras que entre los iusfilósofos hispanoamericanos sobresalió Nino.^[37] Todas estas posiciones ―heterogéneas en origen y fundamentos― convergen en la finalidad común de superar el positivismo jurídico formalista dominante durante el siglo XIX e inicios del XX. Sin embargo, mientras que unas tratan de superarlo recayendo de nuevo en una suerte de iusnaturalismo constitucional, otras tratan de adaptar el positivismo a las nuevas clases de normas que se encuentran en las constituciones.

Para poder comprender sus diversas intensidades cabe partir o contraponerlo ―como proponen diversos autores―^[38] a las tres acepciones acuñadas por Bobbio para definir el positivismo jurídico.^[39] De este modo cabría tratar de distinguir una tríada de perspectivas interrelacionadas del Neoconstitucionalismo, entendiéndolo como:ideología, teoría y método.

A. Neoconstitucionalismo ideológico y patriotismo constitucional

Frente al positivismo ético,^[40] el Neoconstitucionalismo se caracteriza, en lo ideológico, por la descripción de los logros del Estado Constitucional de Derecho y en la necesidad de transformarlo para su defensa y ampliación, así como para la consecución de aquellos otros objetivos constitucionales que aún no se hubieran alcanzado. Esta perspectiva exige de un compromiso leal y firme del ciudadano-jurista con la Constitución y el proyecto ideológico que esta encarna como espacio de convivencia política.^[41] Por lo tanto, el sistema de Derecho de un Estado Constitucional no puede actuarse sino por juristas, por funcionarios públicos y, en general, por ciudadanos provistos de la conciencia histórica y cultural de lo que el Estado Constitucional representa en términos políticos.^[42] Por consiguiente, el neoconstitucionalismo encuentra en el Derecho el medio para lograr los objetivos políticos que en un determinado momento se han considerado claves en la propia constitucionalización del Estado a través de un acuerdo reforzado por el que los ciudadanos se identifican en su Derecho como pueblo asegurando así la paz y el bienestar público, “salus publica suprema lex est”.

La identificación e integración de un pueblo, de la comunidad política, mediante su Derecho Constitucional, representa una forma de comprender políticamente el ius que no es original ni propia de este modelo ni de este momento histórico, sino de toda comunidad de ciudadanos unida por un sentimiento común que resalta la importancia de la ciudadanía y la confianza en el sistema político y jurídico, en definitiva, en la seguridad aportada por la aplicación del Derecho. Esta es la función de religo de la comunidad, como fenómeno ritual civil que cumple el Derecho en la historia del republicanismo, en la que el jurista es un sujeto especialmente cualificado para ello. Los orígenes de esta visión se remontan a la centralidad que ocupaba el ciudadano en la Roma republicana como reacción frente a la dominación tiránica precedente. Su principal virtud reside en el control de las formas de poder y en la identificación de la comunidad a partir de un ejercicio horizontal del poder, entre iguales, sobre el que se funda el Estado como institución al servicio del ciudadano y del bienestar social.

Sus planteamientos contemporáneos son deudores, en Alemania, del Verfassungspatriotismus impulsando desde finales de los setenta a partir de la obra de Dolf Sternberger.^[43] Posteriormente, Jürgen Habermas, desarrolló el concepto de “nación de ciudadanos”, no desde el romanticismo propio del folklore nacionalista, sino desde los valores y principios democráticos que colocan a todos los ciudadanos en el centro de sistema político, del espacio público.^[44]En nuestro contexto, como sostiene Habermas, el patriotismo constitucional además añade una pretensión de universalidad por lo que representa un mecanismo capaz de involucrarse, allende de las propias fronteras del Estado-nación, en el proceso de conformación política e institucional de una Europa unida alrededor de los derechos humanos como elemento medular del Derecho constitucional europeo.

No obstante, resulta evidente que una apresurada comprensión de este planteamiento corre el riesgo de caer en los aromas del nacionalismo y en cierta homogeneidad ideológica. Como ha ocurrido en la historia política norteamericana ―primer pueblo unido entorno al constitucionalismo moderno― donde el patriotismo de cuño nacionalista se ensalza en momentos de dificultad o peligro, bien para restringir los derechos civiles, es decir, los propios fundamentos sobre los que se erige el Estado,^[45] bien para ampliar su imperium.

El patriotismo nacionalista se basa en la comprensión de la nación como predeterminación histórica de un pueblo conformado por una misma base racial-cultural capaz de sacrificar los derechos bajo la justificación de la protección de la seguridad del Estado y de sus intereses estratégicos.^[46] Por el contrario, el patriotismo constitucional representa una concepción anti-tiránica en cuya base se encuentra la construcción del propio sistema y del modelo de ciudadano. Este aúna conciencia nacional ―entendida como la necesidad del permanente esfuerzo por superar la división del pasado o la solidaridad con una causa común― y espíritu republicano como forma de lealtad al sistema político para lograr un proyecto de convivencia basado en el respeto a los derechos fundamentales y en el bienestar del individuo o, como se exponía en las primeras constituciones, en el derecho a la felicidad de los hombres.^[47]

La CE como pacto social histórico y, a la vez dinámico, por el que se racionaliza el proyecto de convivencia entre los españoles, se expresa en términos político-morales de un modo inescindible, al menos contingentemente, con las normas jurídicas constitucionales.^[48] Esta visión emocional e histórica sobre el concepto del Derecho como portador de determinados valores y fines incide en la interpretación de su texto a través de una teoría de la argumentación capaz de captar la trascendencia aspiracional del Derecho. En este sentido toda exégesis viene determinada por una precomprensión del objeto a interpretar que condiciona a su vez el método jurídico del que dimanan las herramientas para entender el ordenamiento jurídico.^[49]

Por consiguiente, todo ello, rodea al reconocimiento e interpretación sobre el conjunto de valores, derechos, principios y reglas constitucionales referidas a la materia penal donde debe exigirse una labor de reconstrucción histórica, que impone la tarea de interrogarse sobre su sentido político, como complemento indispensable para la reconstitución operativa de carácter sistemático de este tipo de normas.  Un ejemplo se encuentra en mi tesis non bis in idem dirigida por Mir donde realicé con tal propósito un estudio comparado junto al Prof. Ernesto L. Chiesa Aponte de la institución afín de la double jeopardy.^[50]

B. El Neoconstitucionalismo como teoría del Derecho y su influencia en el método jurídico

La discusión en torno a toda construcción teórica parte de la dificultad de identificar el objeto de estudio procurando explicar las cualidades que lo hacen singular respecto al resto de objetos.^[51] Por lo tanto, implica poner límites a lo que un determinado objeto sea. En Derecho esto resulta especialmente complejo o dificultoso dado la interdependencia conceptual entre política y Derecho; y entre Derecho y moral.

El positivismo teórico,^[52] singularmente el kelseniano, procuró trasladar a la Teoría del Derecho los planteamientos de las ciencias naturales como intento de construir una Teoría Pura del Derecho separada de la política.^[53] Para lograrlo, Kelsen trató de reducir el Estado a mero ordenamiento jurídico, para de este modo identificar el sistema normativo ―que para él constituía una realidad autónoma― separándolo de cualquier impureza política o moral a través del denominado principio de normatividad, articulado este desde su concepto de norma fundamental. Todo el sistema jurídico, por consiguiente, proviene de una norma anterior y en la cúspide de ese sistema se encuentra la norma fundamental.^[54] Así, ante ciertas condiciones contempladas en la norma superior se producen las consecuencias jurídicas previstas en esta de generar otra norma de inferior rango.^[55] Solamente las normas creadas de esta forma, provenientes de la voluntad humana, son válidas y pueden llamarse Derecho, mientras que, en tanto sistema coactivo, su ejecución esté garantizada por la fuerza del Estado.^[56] Esta concepción formal o procedimental del Derecho hace que la Constitución sólo pueda ser la “… regla sobre la creación de las normas jurídicas esenciales del Estado, sobre la determinación de los órganos y el procedimiento de la legislación”.^[57]

La pretendida construcción purificada de un sistema jurídico en Kelsen está impulsada por su relativismo ético, que se complementa con su compromiso democrático ―en definitiva, político― de oponerse a todo sistema totalitario, así como al gobierno de los jueces. Por este motivo advierte que un género de constitución principialista conduciría a un intolerable debilitamiento del sistema democrático.^[58] Por lo tanto, la delimitación efectuada en su extraordinario trabajo no escapa a un prejuicio ideológico. En su tiempo, su fuerza innovadora perseguía hacer frente al conservadurismo propio de la visión trascendental-religiosa del derecho natural que había campado en Europa por distintas vías, entre ellas, en el imperio austrohúngaro, a través de un sistema político fundamentado en el iusnaturalismo de base católica. La visión positivista está dispuesta en la dirección burguesa del progreso impulsado por el cientificismo y el tecnicismo.^[59]

En la actualidad, sin embargo, la pretensión de neutralidad como desprovista de prejuicios aparece relativizada. Más aún en las denominadas ciencias sociales. Husserl critica, certeramente según Habermas, la ilusión objetivistaproyectada por las ciencias empírico-analíticas como imagen de un sí de acontecimientos estructurados conforme a leyes que encubre la constitución de estos hechos y “(…) no permite, por tanto, que se tome conciencia de la imbricación del conocimiento con los intereses del mundo de la vida”.^[60] Aquella ilusión, continúa Habermas, refiere ingenuamente los enunciados a estado de cosas y entiende las relaciones entre estas magnitudes empíricas, representadas por enunciados teóricos, como algo existente en sí, que a la vez se sustrae al marco trascendental, dentro del cual, únicamente, se constituye el sentido de semejantes enunciados.^[61] Las pretensiones rigurosamente positivistas en las ciencias sociales no comprenden que los enunciados jurídicos son relativos al sistema político y moral de referencia que previamente los han determinado. Por consiguiente, esta pretensión objetivista de un positivismo cerrado sobre el texto de la norma fracasa en su pretensión de guiar el conocimiento jurídico.

Las ciencias histórico-hermenéuticas obtienen su conocimiento, no en el marco de la comparación sistemática de las leyes, sino mediante las reglas de la hermenéutica jurídica, las únicas capaces de aportar el sentido requerido por el interés práctico precisado por enunciados vinculados a las ciencias del espíritu.^[62] Además, el objeto sobre el que se aboca el positivismo fuerte de Kelsen va a sufrir una severa trasformación, pues las constituciones dejarán de ser en esencia una pura matriz provista de normas para la creación del Derecho. En consecuencia, tal planteamiento es incompatible con el carácter material de las normas constitucionales.

Aquella visión se opone al núcleo duro de cualquier forma de neoconstitucionalismo porque toda norma jurídica formalmente válida, pero contraria a los derechos fundamentales o a los valores superiores del ordenamiento, carece de plena validez. Esto puede afirmarse porque la validez de las normas jurídicas en los ordenamientos constitucionales trasciende al mero juicio de formalidad procedimental como defienden, aun en la actualidad, los partidarios del positivismo metódico fuerte basado en la radical separación del Derecho y la política o la moral.

La precomprensión moral o ideológica sobre el Derecho, y la contenida a modo de fin en las normas constitucionales, deben determinar el objeto y el método a emplear para su estudio. Según considero, el Derecho se encuentra condicionado, e incluso abierto a una determinada concepción moral; lo que no es admisible, desde mi punto de vista, es que la pura apelación a la moral extrasistemática o crítica predetermine y manipule el sentido del Derecho, reduciéndolo a un mero paradigma ético discursivo donde la pretensión moral de cada parte pueda imponerse sin más fórmula que la ponderación al conjunto de instituciones constitucionales.^[63]

Por lo tanto, como se ha expuesto, los objetos a analizar en la pretendida ciencia jurídica están más que en ningún otro saber determinados irremediablemente por las creencias que se sostengan.^[64] Si en lo ideológico el neoconstitucionalismo predispone al jurista sumiéndolo en la sinergia de la moral común que sustenta el ordenamiento constitucional, en lo teórico responde a una aspiración global de describir, comprender y extender al ordenamiento jurídico las consecuencias normativas de los principios y reglas que componen las Constituciones modernas. Los Estados Constitucionales no se basan en la autoconservación de la sociedad a través de normas que respeten el procedimiento legislativo, sino en el desarrollo, emancipación y bienestar del individuo a través de la eficiencia del sistema político institucional actuado mediante un cuerpo firme de leyes.^[65]

En este sentido, a grandes rasgos, el neoconstitucionalismo se singulariza por su eclecticismo ―con múltiples intensidades y con escaso consenso― aunque existe acuerdo en la aportación fundamental, tanto descriptiva como axiológica, que representan los mandatos y derechos constitucionales para la comprensión y elaboración de toda teoría sobre el Derecho y los derechos.

Una de las propiedades distintivas de esta visión jurídica consiste, como ya se avanzó, en comprender el Derecho a través de un proceso de argumentación ―en la línea de autores como Dworkin,^[66] Alexy,^[67] o Atienza―^[68] debido a la amplitud de la dimensión de las normas constitucionalizadas que llaman a su integración a través de las razones políticos y morales, racionalmente fundamentadas, que se encuentran en la base del propio sistema jurídico-político.^[69]

En la actualidad cabría identificar grosso modo tres corrientes teóricas. Una, anclada en el positivismo jurídico y que no altera los métodos de comprensión del Derecho. Las otras dos sí se encuentran impregnadas en su cosmovisión teórica por la incidencia del constitucionalismo y alteran, por ello, los mecanismos de interpretación del Derecho. La primera responde al positivismo clásico, que exige la relación excluyente entre el Derecho y la moral.^[70] Por el contrario, el Neoconstitucionalismo fuerte, defendido por Dworkin, Alexy o Atienza, entre otros, sostienen la tesis que el Derecho está necesariamente condicionado por la moral,^[71] como vendría a demostrar las actuales constituciones principialistas, por lo que la mutación del objeto obliga también a un cambio en el método determinado por su impronta axiológica, de tal modo que  se altera cualitativamente el proceso de interpretación y aplicación de la ley y la Constitución a través del peso de la argumentación y del mecanismo de la ponderación. Dentro de la amplitud de las corrientes englobadas bajo el neoconstitucionalismo cabría identificar una a la que suele denominarse como débil o incluyente. Los iusfilósofos englobados bajo esta tendencia son conscientes de la incidencia que para los ordenamientos supone la irrupción de constituciones plenamente normativas con tendencia hacia una aplicación expansiva. Sin embargo, apuestan por una continuidad metódica con el iuspositivismo aunque sobre un objeto distinto al del constitucionalismo kelseniano. Siguen manteniendo la tesis sobre las fuentes sociales del Derecho, así como la conexión no necesaria entre Derecho y moral, aunque admiten su presencia en el razonamiento jurídico a través del consustancialismo axiológico de las normas nucleares de las constituciones. Precisamente por ello en la interpretación jurídica admiten más matizaciones que el positivismo clásico y, por descontado que el formalista, lo que da muestra de su potencial teorético para el desarrollo constitucional del Derecho penal. Esta visión procura un equilibrio entre las valoraciones y principios contradictorios que el ordenamiento permite e incluso estimula, con algunas reglas firmes que aportan seguridad jurídica al ciudadano y estabilidad al sistema político-jurídico.

De este modo, como sostiene Moreso, escapan a la valoración principial, las reglas que confieren poder o procedimentalizan el desarrollo del poder del Estado, y en mi opinión la mayoría de derechos fundamentales que procuran dar certeza frente al ejercicio punitivo del Estado.^[72] Derechos que requieren de una intensión reglada pues solo puede satisfacerse a través de la concepción de normas actuables de manera concluyente, imponderable, que eviten la discreción del operador jurídico encargado de aplicarlas.^[73] Precisamente el modelo extensivo o principialista de las garantías como mandatos de optimización habría demostrado sus carencias en el juicio de constitucionalidad para limitar al legislador, por lo que algunos autores proponen otro de carácter intensivo que prefiere otorgar un mayor margen de configuración al poder público y concentrar el poder de reacción en pocas pero inderrotables e imponderables garantías sustantivas de naturaleza constitucional construidas al modo de reglas,^[74] con un intenso poder de reacción frente a los excesos punitivos del Estado.^[75]

V. A modo de conclusión: el camino de la fundamentación neconstitucional de los limites materiales del ius puniendi

La existencia de límites materiales y no sólo procedimentales que el legislador y los operadores deben respetar en toda intervención penal, han sido asumidos por la doctrina y la jurisprudencia, aunque no siempre lo han hecho con plena conciencia de su fundamento constitucional,^[76] amén de demostrar, tal vez por ello, su falta de capacidad censora en los últimos tiempos frente a ciertas manifestaciones desbocadas del ius puniendi. Si bien Mir, por el contrario, fue pionero desde 1976 en vincularlos con las funciones políticas del Estado social y democrático de Derecho, antes incluso, como ya se ha dicho, de ser acogido tal modelo por la Constitución de 1978, procurando desde entonces su acomodo positivo al texto constitucional. Por ello en su último trabajo sobre la materia apostaba por proponer fundamentos constitucionales más sólidos al amparo teórico de la doctrina y al desarrollo práctico de la jurisprudencia constitucional,^[77] focalizando buena parte de sus esfuerzos en las posibilidades que aporta el principio de proporcionalidad como límite a toda intervención estatal, así como al principio de culpabilidad sustraída a cualquier posibilidad de ponderación utilitarista al derivarlo de la dignidad humana (art. 10 CE).^[78]

Sin embargo, no ha sido nuestro propósito ocuparnos del conceto desarrollo que Mir les otorgó a estos y otros límites materiales (como el de humanidad o resocialización), sino que en la línea señalada por él, interesa subrayar la necesidad doctrinal de fundamentar desde las bases teoréticas y constitucionales expuestas en el punto anterior el desarrollar de tales límites y fundamentos del Derecho penal.  Más aún, ante el fracaso evidente de algunos principios político-criminales que la ciencia penal europea no ha sabido acomodar adecuadamente al escenario constitucional.^[79]A modo de conclusión tan sólo podemos apuntar la capacidad del marco teórico aportado por el neoconstitucionalismo incluyente para fundamentar los límites materiales del ius puniendi en orden al potencial para desarrollar las normas constitucionales y singularmente los derechos fundamentales como instrumentos idóneos,^[80] tanto como objeto de tutela penal, como de límite al legislador.^[81] Por consiguiente, como ya planteé hace unos años,^[82] es tarea del penalista desentrañar tales límites y afrontar su configuración normativa, en unos casos como principio, sea el de proporcionalidad, y otros como reglas imponderables, en tanto que mandatos inderrotables.^[83] Ejemplos de esto último serían la culpabilidad, el non bis in idem o, incluso, la exigencia de taxatividad como fundamento material del derecho a la legalidad penal. Una vez más y, por último, dicha tarea no puede ser acometida adecuadamente sin el concurso de la dirección teórica del neoconstitucionalismo en los términos descritos a lo largo del trabajo y, singularmente en España, a partir de las bases político-criminales desarrolladas por nuestro genial, querido y añorado Maestro, Santiago Mir Puig.

[1] Más adelante se entrará en los distintos modelos de aproximación constitucional al Derecho penal. En todo caso, es un activo cultural la consideración de los valores, mandatos y derechos constitucionales como límite y fundamento de toda previsión legislativa y aplicativa del ius puniendi.

[2] Mir Puig, S., Introducción a las bases del Derecho penal, 1ª ed., Ed., Bosch, Barcelona, 1976. Obra que cuenta con una 2ª ed. BdeF, Buenos Aires-Montevideo, 2002.

[3] Mir Puig, S., Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho, Ed. Bosch, Barcelona, 1982.

[4] Si bien la primera edición es de 1983 y la última, la décima, se editó por la Ed. Reppertor, Barcelona, en 2015, cuenta con una segunda reimpresión publicada en el año 2016, actualizada y revisada.

[5] Por último, debo señalar la obra cuyas galeradas tuve el honor de corregir, Mir Puig, S., Bases constitucionales del derecho penal, Ed. Iustel, Madrid, 2011. Si bien la misma le fue encargada como un trabajo con finalidad divulgativa, el celo científico del autor le otorga la forma de un trabajo preciso donde incluye un rico haz de la jurisprudencia constitucional española y planteamientos renovados en torno, por ejemplo, a la importancia del principio de proporcionalidad o al fenómeno de la expansión del Derecho penal.

[6] Vid., los primeros pasos en este sentido en el planteamiento teórico de García de Enterría, E., La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Ed. Civitas, Madrid, 1981 y. Cfr, con el de Rubio Llorente, F., “Prólogo al libro de Alonso García, E”, La interpretación de la Constitución, Ed. CEC, Madrid, 1984, p. XXI.

[7] Así lo impuso nuestro constituyente con la novedosa cláusula contenida en el art. 10. 2 CE, cuya inspiración se encuentra en la original previsión del art. 16.2 de la Constitución de la República Portuguesa de 1976.

[8] En la Europa actual es inevitable afirmar la orientación de todo poder constituyente (significativamente los de Portugal, España, Grecia y posteriormente los de los nuevos Estados nacidos de la desmembración del bloque comunista) hacia una fundamentación democrática y garantista del ius puniendi. Así lo exige la dirección marcada por el CEDH que obliga a la protección de los derechos humanos, en tanto representan el fundamento indispensable para el reconocimiento europeo de un Estado como Estado de Derecho. Se reafirma así la comprensión culturalista de las Constituciones y del proceso de construcción del Constitucionalismo europeo en torno a los derechos humanos, Vid. Häberle, P., La Constitucionalización de Europa, Ed. UNAM, México D. F, 2004, pp. 35-39. Esta concepción permite incorporar de un modo flexible diversos planteamientos para una teoría de la Constitución europea, como comparación jurídica horizontal en el tiempo ―historia constitucional― y como comparación jurídica vertical en el espacio ―comparatística constitucional―, Cfr. Häberle, P., “Métodos y principios de la interpretación constitucional”, en Interpretación Constitucional, Coord. Ferrer Mac-Gregor, Vol. I, pp. 677-678.

[9] El concepto aspiracional del Derecho procura expresar el ideal ínsito del Estado de Derecho. Cfr. Dworkin, R., La justicia en Toga, Ed. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2007, pp. 243 y ss. Es evidente que las categorías de la Filosofía, de la Teoría del Derecho y de la Teoría del Derecho penal, en nuestro caso, se configuran y evolucionan según los contextos culturales y políticos. Éstas no han sido ni son consecuencias únicamente de una elaboración consciente racional o lógica, sino el resultado de su combinación con las conquistas políticas de la sociedad que, de este modo, les insufla su propia conciencia ética. Plasmada ésta en forma de síntesis normativa en los textos constitucionales elaborados a través de un proceso colectivo de acomodación de los distintos intereses sociales habidos en un momento histórico y cultural determinado. Por lo tanto, coyuntura política y razón subyacente a la lógica normativa son irreductibles entre sí, pues están en continua combinación, en unión dinámica, también en la aplicación ―especialmente teleológica― de las normas jurídicas derivadas de la Constitución.

[10] Especialmente desde su importante trabajo de Bricola, F., “Teoria generale del reato”, en Noviss. Dig. It., Vol. XIX, Utet, Torino, 1973, pp. 7-93. Vid., también, Donini, M.,”Teoría del reato”, en Digesto delle Discipline Penalistiche, núm. XIV, 2004, pp. 238-247.

[11] Donini, M.,”Teoria del reato”, en Digesto delle Discipline Penalistiche, núm. XIV, 2004, pp. 238-247.

[12] De hecho la propia construcción del gran penalista alemán Roxin en su intento por superar en clave constitucional la separación entre política criminal y dogmática penal cae en una evidente falta de apoyatura positiva en la norma constitucional alemana, donde el principio de dignidad sirve a modo de cajón desastre para el control y fundamentación constitucional de no pocas categorías penales. Cfr. Roxin, C., Política criminal y sistema de derecho penal, 2ªed. Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000. Vid., críticamente, Ortiz de Urbina Gimeno, I., “Roxin y la dogmática político-criminalmente orientada”, en Ontiveros, M/Peláez M (Coords.) La influencia de la ciencia penal alemana en Iberoamérica: en homenaje a Claus Roxin, Ed. Instituto Nacional de Ciencias Penales, México D.F., 2003 pp. 415-444.

[13] En general, para una aproximación a la formación del método jurídico en Italia, Vid. Ferrajoli, L., La cultura giuridica nell’Italia del Novecento, Ed. Laterza, Bari-Roma, 1999, pp. 15 y ss., sobre la construcción del paradigma cientificista de Derecho y del Estado liberal del XIX, cuya continuidad se predica durante los años 50 y 60. En este período la ciencia jurídica y, en concreto, el Derecho penal permaneció fiel a la dirección técnico-jurídica asentada tras la obra de Rocco. Esta aproximación exoneraba al jurista de tomar posición sobre la opción “política” deducible del texto constitucional, aunque hubo algunas excepciones, como la de Contento G., “Il volto umano del diritto penal di Aldo Moro”, en RIDPP, 1998, pp. 1158 y ss. Se consideraba que las únicas normas con contenido penal eran aquellas provenientes de las fuentes legales ordinarias. Los principios constitucionales tan solo eran vistos como instrumentos accesorios, marginalmente útiles en la interpretación para eventuales defectos definitorios de la regla a aplicar.

[14] Así Calamandrei P., “La Costituzione della Repubblica italiana (1948)”, en Opere giuridiche, Vol.III, Napoli, 1968, pp. 245 ss., que sintetiza eficazmente la crítica a la Constitución. Los principios, debido a la tradición jurídica liberal, no eran considerados como normas inmediatamente accionables ante un juez por parte de los interesados. Más bien se consideraban causas de aspiraciones frustradas, lo que alimentaba la desconfianza en el Derecho, eran “antes los electores una ocasión de propaganda electoral y, después de esto, en la lucha parlamentaria, los pretextos para acusarse recíprocamente” (Ibid.).

[15] Ferrajoli afirma que tras la victoria de la Democracia Cristiana en las elecciones de 1948 la Constitución permaneció en hibernación hasta el surgimiento de una nueva generación de juristas que rompe la comprensión impermeable del Derecho a otras concepciones como la política o la sociológica. Se trató de un fenómeno generalizado en todas las disciplinas, se produce un replanteamiento en clave constitucional de los métodos, de las categorías y de los problemas jurídicos. Cfr. Ferrajoli, L., La cultura giuridica nell’Italia del Novecento, cit., pp. 68 y ss.

[16] Bricola, F., Rapporti tra la dommatica e politica criminale, en RIDPP, 1988, pp. 3 ss.

[17] Bricola, F., “Teoría generale del reato”, cit., pp. 7 y ss.

[18] Bricola, F., “Teoria generale del reato”, cit., pp. 24 y ss. Sobre este punto Cfr. Donini, M., “Teoría del reato”, cit., pp. 18 y ss.

[19] Cfr. Donini, M.,”Teoria del reato”, cit., p. 8.

[20] Bricola, F., “Teoria generale del reato”, cit., pp. 9-10, donde se reconocen los méritos adquiridos por la dirección técnico-jurídica de haber alejado la teoría general del delito del sentido del Derecho natural o extra jurídico, pero se rechaza la pretensión de neutralidad de la misma mediante una especie de barrera circundada por el propio método respecto a los criterios y a los límites relativos a la configuración normativa de un delito, obstaculizando así la valoración crítica sobre la concreta elección de política criminal (p.11).

[21]Omito su transcripción por falta de espacio y remito al lector a la versión oficial traducida al español que obra en la web del Senado de la República italiana y, asimismo en la idea vertida al principio de este apartado, insto al lector de Puerto Rico a la comparación del articulado con el de la Constitución española de 1978.

[22] Más adelante, sobre las elaboraciones de la filosofía del Derecho constitucional que sostienen una conexión entre el sentido del Derecho y la moral.

[23] Valenti, A., Valori costituzionali e politiche penali, Ed. Clueb, Bologna, 2004, pp. 24 y ss.

[24] Por ejemplo así se puso de manifiesto en el art. 10 de la Constitución Italiana, con la aprobación del CEDH.

[25] Vid., entre otros, Cuerda Riezu, A., “El Derecho penal español a los veinticinco años de la promulgación de la Constitución”, en La Constitución española de 1978 en su XXV aniversario, Ed. Bosch, Barcelona, 2003, p. 810.

[26] Sobre el sentido histórico de este concepto, Vid. Horst, D., “Constitucionalismo Moderno. Introducción a una Historia que necesita ser escrita”, en Historia Constitucional (versión electrónica), núm. 6. 2005, pp. 153 y ss.

[27] Comanducci, P, “Formas de (neo) constitucioanalismo: un análisis metateorético”, en Neoconstitucionalismo(s), (Edición de Miguel Carbonell), Ed. Trotta, Madrid, 2009, p. 75.

[28] Con una u otra intensidad esta aproximación se aprecia en un importante sector de la doctrina penal: Arroyo Zapatero, L., “Fundamento y función del sistema penal: el programa penal de la Constitución”, en Revista jurídica de Castilla – La Mancha, núm. 1, 1987, pp. 97 y ss. En la denominada escuela de Valencia a través de la obra de Vives Antón y Carbonell Mateu. Entre los administrativistas esta línea se inicia con de García de Enterría y es seguida, con los matices oportunos, por Alejandro Nieto, Suay Rincón o Lozano Cutanda, entre otros.

[29] Ejemplo de ello lo representan, desde diferentes posicionamientos políticos y político-criminales de carácter progresista y conservador, por ejemplo, Díez Ripollés, J.L., La racionalidad de las leyes penales, Ed. Trotta, Madrid, 2003, pp.180-183, quien sostiene que la CE no ofrece un modelo de Derecho penal y carece de la necesaria predeterminación para fundamentarlo. Y Silva Sánchez, J.M., Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, Ed. Bosch, Barcelona, 1992, pp. 176 y 273 y ss.

[30] Arroyo Zapatero, L., “Fundamento y función del sistema penal: el programa penal de la Constitución”, cit., 97 y ss.

[31] En general, Mir Puig, S., Bases constitucionales del derecho penal, cit. pp. 58 y ss.

[32] De hecho, los derechos y garantías fundamentales del ius puniendi se encuadraron inicialmente en un único artículo, el 24 del proyecto de constitución, expresión normativa de la unidad conceptual de la materia punitiva y negadora de la vetusta escisión propia del Derecho continental entre garantías materiales y procesales, a diferencia de la tradición anglosajona en materia de criminal law. Por este motivo, el Derecho punitivo de Puerto Rico es una plataforma ideal para el estudio comparado de instituciones presentes en ambas tradiciones jurídicas.

[33] Así lo expresa Andrés Ibáñez, P., “Prólogo” en Ferrajoli, L., Derechos y garantías. La ley del más débil, 4ª ed., Ed. Trotta, Madrid, 2004, pp. 11-12.

[34] Con estos términos se hace referencia a la relación entre la Teoría del Estado y el concepto del Derecho, es decir, a las modificaciones operadas sobre el modelo de Estado que se inicia con el primer liberalismo y transitan en Europa occidental hasta su conceptualización actual como Estado Social y Democrático de Derecho. Esta sería la perspectiva del “Estado (neo) constitucional” que parcialmente engarza con el planteamiento propuesto por Mir Puig con respecto a los límites y fundamentos del poder punitivo derivados del ideal político que se encuentra en la base de nuestro modelo de Estado Constitucional. Cfr. Mir Puig, S., Introducción…, cit., pp. 113-163. En otra línea, Silva Sánchez, J.M.,Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, Ed. Bosch, Barcelona, 1992, pp. 193-198, para quien la Constitución no proporciona un modelo de Derecho penal, prefiriendo para su fundamentación la referencia aportada por un modelo filosófico, sin referencia a un Derecho Positivo concreto. Pues la vaguedad que la Constitución plasma permite que encuentre acomodo en ella cualquier planteamiento filosófico-jurídico contemporáneo que pretenda legitimar el Derecho penal.

[35] Y editada por la Harvard University Press, Cambridge, contó con una primera traducción al español (de Marta Guastavino) Los derechos en serio, Ed. Ariel, Barcelona, 1984).

[36] Principalmente gracias a la publicación de sus dos obras más relevantes: en 1978, su Theorie der juristischen Argumentation: die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristiche Begründung, Ed. Suhrkamp (Teoría de la argumentación jurídica, 1ª ed. Ed. CEC, Madrid, 1989) y, en 1986, Theorie der Grundrechte. (Teoría de los derechos fundamentales, 1ª ed. Ed. CEPC, Madrid, 1993, 2ª ed. Ed. CEPC, Madrid, 2007).

[37] Significativamente con La constitución de la democracia deliberativa, Ed. Gedisa, México D. F, 1997. Para un análisis de esta tesis central en el Neoconstitucionalismo del malogrado iusfilósofo argentino, Vid. Barberis, M., “Neoconstitucionalismo, Democracia e imperialismo de la moral”, en Neoconstitucionalismo(s) (Coord. Miguel Carbonell) Ed. Trotta, Madrid, 2003, pp. 259-270.

[38] Así algunos críticos, como Comanducci, R, “Formas de (neo) constitucioanalismo: un análisis metateorético”, cit., pp. 82 y ss.; y otros más moderados como Prieto Sanchís, L., Justicia constitucional y los derechos fundamentales, cit., pp. 23 y ss.

[39] Es muy conocida su distinción entre un iuspositivismo “teórico”, “ideológico” y “metodológico”, Cfr. Bobbio, N., El problema positivismo jurídico, Ed. Fontamara, México D.F., 1995, pp. 37-62. Comanducci, junto a Guastini los dos máximos representantes de la escuela genovesa de iusfilosofía, se sirven de esta clasificación para sostener una tesis contraria a la autonomía del neoconstitucionalismo como teoría del Derecho. Comanducci considera que el supuesto enfrentamiento entre positivismo y constitucionalismo sólo puede sostenerse en el plano ideológico (sobre la relación entre Derecho y moral) pero no así en el plano teórico jurídico donde el neoconstitucionalismo carecería de relevancia como teoría del Derecho. Cfr. Comanducci, R, op., cit., pp. 82 y ss.

[40] Bobbio, N., El problema positivismo jurídico, cit., pp. 65 y ss.; También, Prieto Sanchís, L., Justicia constitucional…, cit., p. 23. El positivismo ideológico opone, ante las diversas formas de iusnaturalismo, su plena confianza en la Ley, no reconociendo más Derecho que el creado por la voluntad de los hombres, plasmado y agotado en una norma jurídica dada. El ordenamiento positivo no debe ajustarse, como sostiene el iusnaturalismo, a ningún ideal o principio metajurídico más o menos cognoscible y, por lo tanto, sólo la ley representa la justicia y ésta debe ser obedecida por draconiana que parezca, dura lex sed lex.

[41] Vid. Prieto Sanchís, L., Constitucionalismo y positivismo, Ed. Fontana, México D.F., 1999, pp. 49 y ss., aunque contrario a ella ha descrito que esta perspectiva exige de una ideología jurídica, de una actitud del jurista que representa una nueva visión en la interpretación jurídica y en la ciencia del Derecho, adoptando un punto de vista comprometido o bien una labor crítica y no meramente descriptiva del Derecho. Esta visión es la que según Prieto se encuentra en la base del planteamiento de algunos autores como Habermas, Dworkin, Alexy, Nino o Zagrebelsky y, de un modo más matizado, en la postura tradicional de Ferrajoli.

[42] El modelo se compromete activamente con ciertos modelos de excelencia humana y requiere para su sostenimiento de la virtud de sus ciudadanos y de su compromiso con la salud política del Estado.

[43] En castellano puede consultarse Sternberger, D., Patriotismo Constitucional, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001. Con este concepto, además de combatir la crítica marxista a las instituciones del Estado, pretendía ubicar a la RFA en la tradición liberal occidental de una nación constitucional de ciudadanos libres. Esta idea del Patriotismo Constitucional, encuentra cierto paralelismo con los federalist papersamericanos y con el republicanismo de cuño francés. Para un breve pero agudo recorrido sobre los elementos identificadores de estos planteamientos políticos, Vid. Gargarella, R., Las teorías de la justicia después de Rawls. Un breve manual de filosofía política, Ed. Paidós, Barcelona, 1999, pp. 161 y ss., especialmente, p. 166, “(…) la principal enseñanza del republicanismo (…) la idea de que el autogobierno exige que las instituciones básicas de la sociedad (…) queden bajo pleno control de los ciudadanos, y se orienten a favorecer el ideal de ciudadanía asumido por ellos”

[44] Así lo señala, Bernecker, W.L., “El uso público de la historia en Alemania: los debates de fin del siglo XX”, en Usos públicos de la historia: Ponencias del VI Congreso de la Asociación de Historia Contemporánea, (Eds. Juan José Carreras Ares y Carlos Forcadell Álvarez), Ed. Marcial Pons, Madrid, 2003, pp. 76 y ss.

[45] Ejemplos de ello fueron las medidas adoptadas durante los años 20 para evitar la propagación del peligro rojo Red Scare y una treintena de años después el Congreso adoptó su Internal Security Act “Ley McCarran” que permitía la violación de los derechos individuales y de acción política de individuos considerados subversivos. Horst, D., “Entre legitimación formal y deslegitimación inconfesable: doscientos años de constitucionalismo moderno”, en Horst, D., Constitucional Moderno, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 185 y ss., especialmente, pp. 191 y ss.

[46] Sobre cómo los intereses estratégicos influyen en el Derecho penal, en ocasiones de manera justificada, ampliamente Carpio Briz, D.I., “La Seguridad Nacional frente a las amenazas penales en la zona gris” (En prensa).

[47] Bernecker, W.L., “El uso público de la historia en Alemania: los debates de fin del siglo XX”, cit., pp. 80 y ss.

[48] Tomo este planteamiento de Peces-Barba Martínez, G., “El patriotismo constitucional. Reflexiones en el vigésimo quinto aniversario de la Constitución española”, en AFD, núm. 20, p. 58.

[49] Häberle, P., “Métodos y principios de la interpretación constitucional”, cit., p. 675.

[50] Vid., Chiesa Aponte, E.L., “Doble exposición”, en Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico, núm. 3, 1990, así como Carpio Briz, D.I., Non bis in idem. Un derecho fundamental del ius puniendi español frente a la superposición de sanciones administrativas y penales. Tesis defendida en la en 2011 y premio extraordinario de doctorado por la Universidad de Barcelona.

[51] Bouvier. H/Gaido, P/ Sánchez Brigido, R., “Teoría del Derecho y análisis conceptual”, Una discusión sobre la teoría del Derecho, Ed. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2007, pp. 9-46, recogen en su estudio preliminar las controversias sostenidas por Raz, Alexy y Bulygin en torno al concepto del Derecho y a la posibilidad de construir una Teoría del Derecho (pp. 36 y ss.).   

[52] Bobbio, N., El problema del positivismo jurídico, cit., pp. 41 y ss., y 83 y ss. El positivismo jurídico, como el de Kelsen, parte de aquella visión propia de la teoría de las ciencias duras que toma como objeto de estudio lo positivo, es decir, lo dado, lo comprensible y descriptible. Elimina, por lo tanto, todo condicionamiento metafísico o trascendente así como cualquier elemento referido a lo suprasensible, singularmente a la influencia conservadora del derecho natural (TPD. pp. 53 y ss.). Centra su estudio en lo que es, en su opinión, lo estrictamente jurídico, es decir, el “Derecho positivo” aislado de ninguna concesión de validez bajo otro orden social distinto al jurídico. De este modo construye su ciencia, una ciencia normativa. Cfr. Kelsen, H., “Was ist juristischer Positivismus?”, en Juristenzeitung, núm. 15-16, 1965, pp. 465 y ss. Cuenta con traducción al castellano de Mario de la Cueva “¿Qué es el positivismo jurídico?”, www.juridicas.unam.mx, pp. 113 y ss.

[53] Kelsen considera que puede separarse netamente Derecho y política. Cfr. Kelsen, H., Teoría Pura del Derecho, 4ª ed., Ed. Eudeba, Buenos Aires, 2000, pp. 13 y ss., en su “Prefacio” a la edición alemana de 1934 lo expresa del siguiente modo: “Mi finalidad ha sido (…) elevar la teoría del Derecho, que aparecía expuesta esencialmente en trabajos más o menos encubiertos de política jurídica, al rango de verdadera ciencia (…) Se trataba de profundizar en las investigaciones emprendidas para determinar la naturaleza del derecho (…) y de orientarla en toda la medida posible hacia la objetividad y la precisión, ideal de toda ciencia”. Vid. pp. 19 y ss.

[54] Desde su enfoque, Kelsen considera que las reglas de la naturaleza operan por relaciones de causalidad natural (por ejemplo en determinadas circunstancias el agua hierve ―efecto― cuando se alcanza la temperatura de los 100º centígrados ―causa― por ello cabe extraer la ley natural de la ebullición) mientras que los mandatos jurídicos, en tanto hechos igualmente objetivos verificable empíricamente lo hacen por intermedio de este principio de normatividad que se articula desde la norma fundamental, TPD, pp. 20 y ss.). Vid. Siguiente nota.

[55] El acto que crea la norma fundamental no es un acto jurídico derivado de una norma previa o predispuesta, sino supuesta o hipotética (moral o política) que es la base o el punto de bóveda del sistema jurídico, TPD, pp. 34-35. En general, sobre la fuerza del concepto de norma fundamental en el planteamiento de Kelsen, García Amado, J. A., Hans Kelsen y la norma fundamental, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1996, constituye el punto de arranque del sistema normativo a través del cual se genera el corte entre Política y Derecho.

[56] Kelsen, H., TPD., cit., pp. 56-64.

[57] Cfr.Vilajosana Rubio, J. M., El significado político del Derecho, Ed. Fontamara, México D. F. 1997, p. 50.

[58] Atienza, M., El sentido del Derecho, 2ªed., Ed. Ariel, Barcelona, 2004, p. 289, sostiene que la concepción del Derecho de Kelsen “(…) está ligada, sin duda, a la defensa del Estado democrático y de los valores de tolerancia y libertad que a su vez se apoyan en el relativismo ético”.

[59] Kelsen, H., TPD., cit., pp. 53 y ss.

[60] Habermas, J., Ciencia y técnica como “ideología”, 4ª ed., Ed. Tecnos, Madrid, 1994, p. 165.

[61] Ibíd. p. 168.

[62] Ibíd. pp. 170-71.

[63] Esta es la visión del neoconstitucionalismo más extremo, donde el Derecho queda sometido o reducido hasta su desaparición por la tiranía de los argumentos morales. Según entiendo, en este punto se encuentra el planteamiento de autores como García Figueroa, A., Criaturas de la moralidad. Una aproximación neoconstitucionalista al Derecho a través de los Derechos, Ed. Trotta, Madrid, pp. 253 y ss., o Zagrebelsky, G., El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 9ª ed. Ed. Trotta, Madrid, pp. 147 y ss., a través de la recuperación del juicio de equidad que propone el autor italiano como consecuencias de la constitucionalización de los derechos y principios de justicia.

[64] Porque no es el contenido informativo de las teorías, sino la formación de un hábito reflexivo e ilustrado en los teóricos mismos lo que produce en definitiva una cultura científca. Cfr. Habermas, J., Ciencia y técnica como “ideología”, cit., p. 161.

[65] Laporta, F., El imperio de la ley. Una visión actual, cit., ha sido el iusfilósofo español que recientemente mejor ha puesto de relieve la tensión entre Constitución y Ley y, a su vez, la necesidad de una coordinación entre ley y Constitución para lograr la autonomía personal del ciudadano. Reivindica el retorno al imperio de la ley frente al exceso de Constitución y critica el déficit de democracia que ello comporta (denunciando el patrocinio por cierto grupo de neoconstitucionalistas, seguramente Atienza), en la medida que sólo un cuerpo de buenas leyes, aplicadas eficientemente, garantizan la libertad y confianza del ciudadano en el sistema. Compartimos con Laporta el ideal del imperio de la ley, sin embargo, las deficiencias democráticas y del proceso legislativo, especialmente en lo referente al Derecho penal, distan mucho de responder al ordenamiento normativo reglado y claro que el desarrollo de la libertad del ciudadano en un Estado Constitucional merece. Mientras no irrumpa un nuevo Derecho penal constitucionalizado, el propio Estado Constitucional aporta el juego de reequilibrio que la situación requiere a partir de las necesidades de expandir con todas sus posibilidades sus propios mandatos jurídicos.

[66] En buena medida el origen de este resurgimiento se debe a la necesidad constatada por Dworkin de dotar de argumentos a la resolución de los “casos complejos” que se plantean a los jueces y frente a los cuales el razonamiento basado en reglas carece de soluciones y deja ésta al arbitrio del juez como singularmente sostiene Hart. En esos casos, según Dworkin, los hasta entonces ignorados por el positivismo principios jurídicos aportarían las pautas de coherencia necesaria para la resolución de esos hard cases.

[67] Sobre la necesidad de una teoría de la argumentación jurídica racional en, Alexy, R., Teoría de la argumentación jurídica, 2ª ed., Ed. CEPC, Madrid, 2007, pp. 43 y §, quien parte de la constatación de que en los sistemas constitucionales actuales ―en su caso partir de la GG y de las consideraciones del  BVerfG― la aplicación del Derecho va más allá del legalismo exigiéndose conocimientos valorativos inmanentes al orden jurídico constitucional, en especial, para la resolución de los “casos difíciles”. Un discurso jurídico, así considerado, se integra en el discurso práctico general que tiene la pretensión de aportar corrección al sistema de toma de decisiones a partir de sus propias reglas. Sobre esta cuestión central en su discurso, Ibíd. pp. 203-282.

[68] Un análisis sobre los factores que explican el renovado interés por la argumentación jurídica puede encontrarse en, Atienza, M., El Derecho como argumentación, Ed. Ariel, Barcelona 2006, pp. 15 y ss., entre los cuales ocupa una posición estructural el advenimiento de los Estados Constitucionales que propugnan por el pleno sometimiento del poder al Derecho y, por lo tanto, por la exteriorización y control de las razones jurídicas expuestas en la toma de las decisiones públicas. En su visión del Derecho como argumentación resalta no sólo la importancia de las razones aportadas por los jueces y otros actores jurídicos en la toma de sus decisiones sino el compromiso con un objetivismo mínimo ético derivado de la conexión entre Derecho y moral como integración de las esferas de la razón práctica propiciada por el sistema jurídico de los Estados Constitucionales (p. 55).

[69] En las constituciones de la segunda posguerra, que sirvieron de modelo a la CE, se constata la preeminencia adquirida por los principios y los valores jurídicos que son incorporados en los textos como mandatos normativos respondiendo al consenso ideológico-político de una sociedad en un determinado momento histórico. En definitiva, manifiestan expresamente la conexión inescindible entre Derecho y poder y la radicación de éste en el poder social a modo de poder constituyente. Sobre esta cuestión en España, Díaz García, E., Estado de derecho y sociedad democrática, Ed. Taurus, Madrid, 1966, pp. 43 y ss.

[70] Atienza discute la tesis implícita de que el positivismo metodológico, según Ortiz de Urbina, se caracteriza a partir de un único rasgo, la separación conceptual entre el Derecho y la moral. Esto le acerca a las tesis del positivismo fuerte de Eugenio Bullygin. Vid. Atienza, M., “Prólogo”, a la obra de Ortiz de Urbina Gimeno, I., La excusa del positivismo. La presunta superación del positivismo y el formalismo de la dogmática penal y contemporánea, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2007, pp. 11 y ss., especialmente, p. 14.

[71] Según las corrientes más moralizantes del Derecho, bajo el nuevo constitucionalismo subyacería una visión jurídica ―calificada por Dreier, como concepto no positivista del Derecho, que pretendería vencer los obstáculos e inconvenientes a los que conducía la comprensión liberal del Derecho como aplicación cerrada de la ley. Esta nueva concepción favorecería un sistema jurídico enriquecido ética, política y socialmente. Sin embargo, como ha puesto en evidencia Ortiz de Urbina Gimeno, I., La excusa del positivismo. La presunta superación del positivismo y el formalismo de la dogmática penal contemporánea, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2007, pp. 31 y ss. el propio concepto de positivismo es una cuestión enormemente polémica. En no pocas ocasiones se confunde el positivismo con el formalismo jurídico o con el positivismo formalista. La perspectiva neoconstitucionalista que adopto no piensa renunciar a un positivismo constitucionalista o si se quiere a un positivismo incluyente o blando, pues es la misma norma positiva la que llama a su integración operativa mediante la incorporación de las razones políticas y morales que están en la base del propio sistema. Muchos autores, como señala Sastre Ariza, han ofrecido diferentes interpretaciones que pretenden demostrar que las herramientas teóricas empleadas por el positivismo jurídico siguen siendo útiles y apropiadas en el ámbito del Estado Constitucional de Derecho, así se habla del positivismo corregido de Peces-Barba (en su prólogo a la primera edición española de El Derecho dúctil de Zagrebelsky), o del positivismo inclusivo sostenido entre los iusfilófos españoles por Moreso, J.J., La Constitución: un modelo para armar, cit., pp. 183 y ss.; Cfr. Sastre Ariza, S., “La ciencia jurídica ante el Neoconstitucionalismo”, en Neoconstitucionalismo(s), Coord. Carbonell, M., Ed. Trotta, Madrid, 2003, pp. 239-258. Sobre las discrepancias en torno a si las posturas moderadas del neoconstitucionalismo pueden ser consideradas positivistas, como por ejemplo entre otras las de Ferrajoli. En contra, Prieto Sanchís, L., “‘Principia iuris’: una teoría del derecho no (neo)constitucionalista para el estado constitucional”, en Doxa, núm 31, 2008, pp. 325-354. Sin llegar a la tesis extrema de Dreier, no cabe negar como acertadamente ha señalado Comanducci, que el neoconstitucionalismo moderno representa, debido a las profundas trasformaciones axiológicas sufridas por su obejto de estudio, una alternativa respecto a los elementos señeros del iuspositivismo decimonónico: el estatalismo, el legicentrismo y el formalismo interpretativo, (pp. 83 y ss.). Así lo vendrían a poner en evidencia la normativización de los principios constitucionales, que tras la ruptura con el kelsenianismo metodológico, hace aflorar al descubierto la relación consustancial entre poder (como legitimidad social) y Derecho. En definitiva, éste es un medio para lograr ciertos fines sociales y ello supone inmediatos efectos prácticos en el estudio jurídico, como incrementar las investigaciones sociales sobre la implementación y desarrollo de las normas para comprobar la eficiencia empírica de cualquier derecho así como su reconocimiento social, lo que supone revisar las concepciones estrechamente formalistas y descriptivas sobre lo que sea el Derecho, Díaz, E., “El poder de la legalidad, la razón de la legitimidad”, en Sistema, núm. 217, 2010, pp. 99-106.

[72] Moreso, J., La Constitución: modelo para armar, cit., 246 y ss.

[73] Sino yerro, este planteamiento puede observarse, con unos u otros matices, en autores como Ferrajoli, Prieto, Laporta, Moreso o Schauer, cuyos trabajos sirven de sustento conceptual a algunos de los planteamientos que sostengo.

[74] La tesis de Alexy parte de una separación fuerte entre reglas y principios. Mientras aquéllas son mandatos definitivos ―ordenan algo para el caso que se satisfagan determinadas condiciones― éstos se configuran como razones prima facie, al modo de mandatos de optimización y se caracterizarían por la posibilidad de ser cumplidos en diferentes grados, atendiendo a las posibilidades fácticas y jurídicas. Alex, R, “La fórmula del peso”, a la 2ª ed., en español, Ed. CEPCP, Madrid, 2007, pp. 350 y ss. La discusión entre los teóricos del Derecho sobre la distinción entre principios y reglas es inagotable. Baste remitir, a la obra de García Figueroa, A., Criaturas de la moralidad, cit., pp. 134 y, en general, a los autores españoles que más han trabajado sobre esta cuestión, Atienza, M/Ruiz Manero, J., Las piezas del Derecho, 2ªed., Ed. Ariel, Barcelona, 2005, pp. 28 y ss.

[75] En general, Schauer, F., Las reglas en juego, Ed. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2004, pp. 137 y ss.; Siguiendo su planteamiento de las reglas como generalizaciones atrincheradas (Schauer, pp. 75 y ss., en concreto, pp. 95-112), Laporta, F., El imperio de la ley, cit., pp. 142-143, las considera como la unión de un predicado fáctico, entendido como conjunto de condiciones, que determinan una aplicación del consecuente de manera homogénea sin la posibilidad de admitir las diferencias aplicativas que el modelo principialista propone.

[76] Mir Puig, S., Bases constitucionales del Derecho penal, cit., p. 94.

[77] Mir Puig, S., Bases…, p 95.

[78] Ampliamente Mir Puig, S., “El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de límites materiales del Derecho penal”, en Mir Puig / Queralt Jiménez (Dirs.) Constitución y Derecho penal: Algunas bases constitucionales, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 67 y ss.

[79] Significativamente ello sucede con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos que ha demostrado no servir como límite al legislador. Sobre la crisis de este principio, vid., ampliamente los debates contenidos en la obra coordinada por Hefendehl, R., La teoría del Bien Jurídico ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2007. De especial interés para el lector puertorriqueño el trabajo que lo contrapone al harm principle, en v.Hirsch, A., ”El concepto de bien jurídico y el principio del daño”, pp. 37-52.

[80] Entre otros, Rodríguez Montañés, T., “Expansión del Derecho penal y límites constitucionales”, en LH-Vives Antón, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, V. II, pp. 1655 y ss., sostiene que el contenido de los derechos fundamentales constituye en un límite apriorístico a la voluntad punitiva del legislador frente a la política criminal de expansión del Derecho penal. La idea de la Constitución como “impulso y limitación” aparece en 1928 en la obra de Smend.

[81] En la línea propuesta por Viganò, F.,“Menschenrechte und Strafrecht. Ein Plädoyer für eine Neuorientierung”, enFahl/Müller/Satzger/Swoboda(Ed.lits.) Ein menschengerechtes Strafrecht als Lebensaufgabe. Festschrift für Werner Beulke zum 70. Geburtstag, Ed. C. F. Müller, Heidelberg, 2015, pp. 55-68.

[82] Primero en mi tesis, Carpio Briz, D.I., Non bis in idem. Un derecho fundamental del ius puniendi español frente a la superposición de sanciones administrativas y penales. Tesis defendida en la en 2011, más recientemente en “El Canon Convencional sobre la prohibición de doble persecución y su repercusión en el sistema punitivo español”, en Justicia: Revista de Derecho Procesal, núm. 1, 2019, pp. 379-442

[83] Bajo premisas distintas, Vid., la propuesta de sistematización de raigambre moralizante de la Política Criminal a través de los principios de dignidad, libertad y socialidad Sánchez Ostiz, P., Fundamentos de Política Criminal. Un retorno a los principios, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2012, en concreto sobre la diferenciación entre reglas y principios en materia punitiva, pp. 131 y ss.