CONCLUSIÓN

Confiamos que el presente estudio sirva como punto de referencia para el examen crítico en torno a la adopción y desarrollo de las APP en Puerto Rico. La utilización de APP para el desarrollo de obras de infraestructura e instalaciones y para la prestación de servicios que tradicionalmente ha estado bajo la responsabilidad del gobierno, es una tendencia mundial y de la cual hay experiencias en muchas jurisdicciones. Las APP han alcanzado su más alto grado de desarrollo en el Reino Unido y en Australia. No hay duda que han probado ser una herramienta efectiva para lograr ofrecer obras y servicios, particularmente, en momentos en que, por distintos motivos, las alternativas de financiamiento público son cada vez más escasas. Han probado además que, en ciertas instancias, son alternativas que proveen eficiencia y que cumplen con el objetivo que se ha identificado como central en el análisis de las APP: obtener valor por dinero.

Sin embargo, también hemos encontrado que las APP no son necesariamente la solución a todos los servicios y funciones públicas de que el gobierno es responsable. Su adopción exige examinar los principios y recomendaciones que surgen de las experiencias examinadas.

En primer lugar, las APP representan una nueva definición del rol de gobierno de un proveedor directo de servicios y de obras, a una entidad a cargo de la formulación de la política pública y de garantizar en todo momento la protección del interés público. Este nuevo rol incluye el establecimiento de un marco legal y administrativo justo, transparente y certero, la formulación de políticas públicas con objetivos sociales y económicos claros, el establecimiento de procesos de selección no discriminatorios y que inspiren confianza y una efectiva y adecuada negociación, documentación y administración de los contratos de alianza. Sólo así se puede asegurar que vela por el interés y bienestar público, a la vez que obtiene los beneficios de eficiencia económica y operacional que las APP prometen. La consecuencia de ello es que este nuevo rol del gobierno no significa necesariamente su debilitamiento o reducción. Al contrario, las experiencias indican que las nuevas funciones públicas requieren el fortalecimiento de las áreas del gobierno que estarán a cargo de trabajar estrechamente con los socios privados en los acuerdos de APP y por consiguiente, la capacitación y adiestramiento de los funcionarios públicos que trabajan directamente, tanto con la selección, negociación y documentación de las APP, como aquellos que tendrán la responsabilidad de supervisar su cumplimiento. Aunque es recomendada la contratación de consultores o asesores externos que ayuden a las entidades públicas a realizar todas estas nuevas encomiendas, es importante recalcar que el uso de los mismos no reemplaza de forma alguna, la necesidad de fortalecer el sector público.

En segundo lugar, como ya hemos señalado, las APP no son la solución para prestar u ofrecer todos los servicios, funciones u obras públicas. Las APP son una herramienta adicional que cuenta el gobierno para lograr sus propósitos. Hay proyectos que no son susceptibles a su desarrollo mediante APP. La experiencia internacional indica, por ejemplo, que los proyectos de desarrollo (diseño, construcción y operación y mantenimiento) de obras de infraestructura e instalaciones públicas han sido encaminados de forma exitosa mediante APP. Esto es, que su desarrollo ha sido más eficiente (menos costos y tiempo) y de mayor calidad (mejor mantenimiento) en comparación con los métodos tradicionales de contratación pública. Por lo tanto, en este tipo de proyecto se ha comprobado la obtención de valor por dinero. Sin embargo, no existe todavía evidencia de que se pueda llegar a las mismas conclusiones en torno a las APP para la prestación de servicios239. Más aún, la mayoría de las APP realizadas en los sectores de educación y salud en algunas de las jurisdicciones examinadas, como es el caso del Reino Unido, no incluyen la prestación de servicios directos en esos dos sectores, sino que se han utilizado para el desarrollo de instalaciones y para la administración y mantenimiento de dichas obras físicas.

Otra consideración que hay que tener en cuenta al momento de evaluar si una APP es la alternativa idónea para emprender determinado proyecto, es su característica de establecer, generalmente, una relación contractual a largo plazo. Como discutimos, el término o duración de una APP es uno largo, respondiendo a la necesidad de que el proyecto en cuestión sea económica y financieramente viable. Esto significa que al momento de negociar y documentar el contrato de alianza, guía fundamental que establece todos los derechos y obligaciones de las partes, y más importante aún, el documento que contiene los mecanismos y procesos para la adecuada administración del contrato y para la protección del interés público, hay que prever situaciones y circunstancias en un período relativamente largo. Esta tarea es muy difícil de lograr. Esto significa que hay servicios que por el ritmo de cambios acelerado que experimentan, tampoco son susceptibles a realizarse a través de APP. Este es el caso de los servicios relacionados con la tecnología de información y telecomunicaciones.

La naturaleza contractual de las APP y la importancia del contrato que hemos destacado plantea otra consideración importante en la evaluación de las alianzas. Como señalamos, el contrato establece los mecanismos y procesos para la adecuada supervisión de la alianza, la verificación de que se están obteniendo los resultados esperados con eficiencia y la protección del interés público. Es imprescindible entonces, que los servicios o proyectos que se lleven a cabo mediante alianzas y particularmente, los parámetros de calidad y los estándares de resultados puedan ser claramente establecidos en el contrato. En otras palabras, los proyectos a desarrollarse mediante alianzas tienen que ser contratables y su cumplimiento tiene que ser medible.

En tercer lugar, tenemos que destacar que las APP tampoco son necesariamente una forma de transferir la mayor cantidad de riesgo posible de las instituciones públicas al sector privado. Cómo discutimos, cada asignación de riesgos al socio privado representa aumento en el pago o los costos al sector público. Pero aún más importante, los riesgos tienen que ser distribuidos y ser asumidos a la parte que esté en mejor posición de manejarlos y mitigarlos. En muchas ocasiones la parte más capacitada para asumir algunos de los riesgos (o retenerlos) es el sector público. Una distribución óptima de los riesgos es la única manera de asegurar que la alianza funcione y logre sus objetivos.

El cuarto asunto que debemos reconocer es la deseabilidad de entender y concebir la relación entre las partes de una APP como una de colaboración, diferente a las relaciones un tanto adversativas de la contratación pública tradicional.240 Una de las maneras de fomentar ese espíritu de colaboración es mediante la creación de mecanismos y procesos de comunicación para que las partes puedan llevar a cabo sus respectivas funciones y resolver las disputas y controversias que normalmente surgirán a lo largo de la vida de la alianza.

Por último, el resultado positivo o negativo de una APP depende del cumplimiento, en todas las etapas del proceso, desde la formulación de política pública hasta la administración del contrato, de los principios rectores identificados. Como discutimos en el informe, estos principios no son meramente un enunciado de valores, sino que los mismos surgen de la experiencia de varios años con el desarrollo de las APP en distintos países.241 Si estos principios de sensibilidad, transparencia, “accountability”, trato justo y equitativo y eficiencia no permean y le dan dirección a las acciones de las partes en la formación de la alianza, las posibilidades de lograr el resultado esperado disminuyen.

239 “La experiencia acumulada en diferentes países parece indicar que la infraestructura económica (por ejemplo el transporte) es generalmente más propicia para la creación de este tipo de asociaciones (APP) que la infraestructura social (por ejemplo, la atención de la salud y la educación) por tres razones principales. Primero, los proyectos de infraestructura… probablemente tengan altas tasas de rentabilidad económica y por ello resulten atractivos al sector privado. Segundo,… (en los proyectos de infraestructura) el cobro de tarifas a los usuarios resulta mas factible…Tercero, por lo general los proyectos de infraestructura económica cuentan con un mercado más desarrollado… Véase Akitoby et al., supra nota 142, en la pág. 10.

240 Aún fuertes críticos de la tendencia del gobierno a contratar servicios que tradicionalmente ha brindado, consideran que las APP presentan un elemento positivo de colaboración a ser potenciado. Paul R. Verkuil, Outsourcing sovereignty: why privatization of government functions threatens democracy and what we can do about it? 171-73 (2007).

241 Véase Luis A. Andres, Makthar Diop & José Luis Guasch, “Un balance de las privatizaciones en el sector infraestructura” 207 Nueva Sociedad 113 (Enero-Febrero 2007).