Capítulo 4
EL CONTRATO DE APP: CONDICIONES Y ADMINISTRACIÓN

Luego de examinar las modalidades o tipos de acuerdos de alianza y el proceso de negociación y, en particular, discutir el principio de la distribución de riesgos, analizamos ahora los principales componentes o el contenido del contrato de APP. Además discutiremos algunas de las consideraciones principales en torno a la administración y fiscalización de los contratos de alianza.

A. Término o duración de la alianza

La naturaleza a largo plazo de las APP presenta algunas dificultades en la negociación y preparación de un contrato de alianza, ya que es muy difícil prever todas las circunstancias y situaciones que pueden ocurrir en un período tan extenso. Esta es la razón para procurar que el término del contrato sea el menor posible. El principio básico para determinar la duración de una alianza es que el término o duración del contrato sea el tiempo justo y necesario para garantizar la estabilidad económica y financiera del proyecto. En otras palabras, el acuerdo tiene que durar justo el tiempo que se requiera para que el contratista o desarrollador pueda recuperar la inversión y obtener una ganancia razonable. De otra forma, los proponentes podrían no contratar al pensar que los contratos no son económicamente viables. Además, los contratos más largos facilitan el desarrollo de relaciones más cercanas entre el gobierno y el sector privado.163

Por lo tanto, el término del contrato deberá depender del tipo de proyecto o servicio que se solicite y del costo de inversión de dicho proyecto. Es posible que un proyecto o servicio no permita que la alternativa de proveerlo mediante APP sea la mejor, precisamente por el carácter a largo plazo de ese modelo. Ejemplo de ello, es el caso de los proyectos o servicios tecnología de información y comunicaciones (“IT”).164

Es recomendable incluir, en los documentos de licitación, las consideraciones utilizadas para establecer el período de tiempo de la alianza.165 En particular, el tiempo de duración del proyecto no debe limitar la competencia futura, más allá de lo necesario para pagar la inversión y proveer unas ganancias razonables para la misma.166 Usualmente, las APP que requieren una inversión económica considerable tienen una duración de más de 25 años.

En la literatura examinada se proponen dos (2) clasificaciones: a corto plazo, que tiene un período de duración entre uno (1) y cinco (5) años y a largo plazo, que suelen durar más de doce (12) años.167

El contrato a corto plazo permite una mejor estructuración de los requisitos de supervisión y monitoreo porque reduce el término de tiempo para el que hay que planificar con anticipación.168 Permite, además, la revisión de las cláusulas contractuales y la terminación de la relación en caso de que el desempeño de una de las partes sea insatisfactorio.169 Sin embargo, un contrato a corto plazo difícilmente puede utilizarse para alianzas en las que sea necesaria una inversión considerable de capital financiado porque no provee suficiente tiempo para recuperarla y pueden surgir obstáculos continuos en el proceso de renovación del contrato.170 El proceso de revisar y renovar un contrato, o de comenzar un nuevo proceso de licitación para una alianza existente, implicaría la necesidad, por parte del sector gubernamental, de encargarse del manejo y operación de ese proyecto hasta que se complete el proceso.

Término o duración de una APP

• El principio básico para determinar la duración de una alianza es que el término o duración del contrato de alianza sea el tiempo justo y necesario para garantizar la estabilidad económica y financiera del proyecto. En otras palabras, el acuerdo tiene que durar el tiempo que se requiera para que el contratista o desarrollador pueda recuperar la inversión y obtener una ganancia razonable.

Acuerdos por etapas

Para proteger el interés público y evitar los efectos negativos de la naturaleza a largo plazo de los contratos de alianza uno de los mecanismos identificados es el concepto de los “incremental partnerships”.171 Bajo este principio, el sector público va contratando u obligándose con el sector privado por etapas de desarrollo del proyecto, en vez de contratar la totalidad del proyecto.

Una de las formas en que este proceso de acuerdos por etapas se ha llevado a cabo en Puerto Rico es a través de los contratos de desarrollo. Mediante éstos el sector público se obliga a vender, arrendar o ceder unos derechos al sector privado para que desarrolle una obra, solamente cuando el sector privado haya satisfecho una serie de condiciones precedentes, dentro de un tiempo establecido. Estas condiciones precedentes pueden ser completar el diseño del proyecto, obtener todos los permisos y autorizaciones necesarias para comenzar la construcción y obtener el financiamiento para la construcción. De esta forma, el sector público se asegura que el traspaso del activo o de los derechos al sector privado solo se lleva a cabo una vez el socio privado ha demostrado su capacidad y está listo para comenzar la construcción de la obra inmediatamente.

Renegociación

Debido a la naturaleza a largo plazo de los contratos de alianza y a la imposibilidad de prever o predecir las condiciones y circunstancias futuras en tan largo período, la posibilidad de tener que renegociar los contratos es alta. El contrato de alianza necesita, por lo tanto, tener la habilidad de ser flexible y lidiar con eventos inesperados.172 Es inevitable que en algún momento sea necesario incorporar cambios o ajustes al contrato.173 Es por ello que todas las cláusulas contractuales propuestas deben establecerse y atenderse con una visión de colaboración en la que se promueva la continuidad de la prestación de servicios.174

Cómo se discutió en la sección acerca de los riesgos operacionales, una de las causas principales de dificultades en los proyectos de alianza es el riesgo de reducción de demanda. Muchas veces este problema tiene su origen en que se sobreestimó la demanda futura del proyecto al momento de las negociaciones y se hace entonces necesaria la renegociación del contrato. En el Reino Unido, por ejemplo, el “National Audit Office” (“NAO”) estima que el 55% de los contratos de alianzas son renegociados y que estos procesos de renegociación encarecieron los proyectos en un 17%.175 En el caso de Chile, por su parte, se ha establecido que las renegociaciones de los contratos son instrumentales en permitir reaccionar a circunstancias imprevistas tales como trabajos adicionales y dificultades financieras, pero se han limitado las renegociaciones a asuntos de liquidez y no de solvencia, estableciendo que las renegociaciones no pueden alterar el balance financiero del proyecto.176 Las renegociaciones generalmente aumentan la carga financiera en el sector público y además lo coloca en una situación de debilidad ante el sector privado.177

La mejor manera de minimizar las renegociaciones es a través de un proceso de recopilación de información y de preparación adecuado (“due diligence”) antes de iniciar el proceso de selección y el establecimiento de especificaciones del proyecto o servicio claras.178 Es fundamental llevar a cabo una evaluación y una distribución de riesgos efectiva y adecuada durante la negociación inicial del acuerdo para evitar lo más posible las renegociaciones.

B. Las partes

Al igual que en proceso de negociación, las partes que usualmente participan del contrato de alianza son tres: el sector público, el contratista, desarrollador u operador privado a cargo del desarrollo del proyecto o la prestación del servicio y por último, las entidades financieras y los inversionistas que ofrecen el financiamiento para el proyecto. Dentro de este tercer grupo se incluyen bancos del sector privado, así como instituciones financieras internacionales y agencias crediticias de exportación, entre otros.179

C. Cláusulas o condiciones más comunes

A continuación se discuten los términos y condiciones que más comúnmente se incluyen en los contratos de APP y algunas de las consideraciones y preocupaciones encontradas. Los contratos de alianza incluyen, entre otras, las siguientes cláusulas: la descripción de los servicios contratados y los parámetros de calidad de dicho servicio y del desempeño y los resultados esperados, así como los mecanismos de supervisión de cumplimiento, de transparencia y de comunicación; los mecanismos de pago, compensación, incentivos, sanciones y penalidades; disposiciones sobre cobro de tarifas a los usuarios del servicio; los seguros y las garantías que ayudarán a manejar y mitigar los riesgos de las partes; cláusulas sobre los derechos y remedios de las partes en caso de intervención gubernamental para el manejo de los riesgos políticos; los derechos de terceros, en particular de las entidades financieras y de los inversionistas del proyecto; las causas del incumplimiento del contrato y los mecanismos para remediar dichos incumplimiento; las causas de terminación del contrato, los derechos de las partes en caso de terminación y las medidas para proteger el interés público y para garantizar la continuidad del servicio en caso de terminación; y, por último, los métodos de solución de disputas.

Descripción de servicios y parámetros de cumplimiento

La definición clara y precisa de los servicios objeto de los contratos de alianza es un primer paso para lograr una APP exitosa. Más aún, es posible que la naturaleza de los servicios o del proyecto no permita que el mismo sea encaminado a través de APP o que éstas no sean la mejor alternativa.180 Para poder llevar a cabo un proyecto o proveer un servicio a través de alianzas con el sector privado es fundamental que la calidad de los servicios sea constatable.181 Las alianzas solo funcionan en sectores o proyectos en los cuales se puedan establecer y medir resultados claros.182 Esto es, que sea posible redactar de forma clara los estándares de calidad del servicio y los parámetros de los resultados que se aspira a obtener de forma tal que los mismos puedan ser medibles y, más importante aún, que el desempeño y el cumplimiento del contratista esté atado a los pagos, incentivos y sanciones que recibe por sus servicios.183

El sector público tiene el poder y la responsabilidad de definir claramente y controlar los niveles de calidad y servicio requeridos del sector privado.184 De hecho, esta debe ser su tarea principal en este tipo de asociación.185 Delinearlos claramente, llevar a cabo revisiones regulares y periódicas a través de auditorías independientes y procurar la publicación de estos resultados, son algunas de las mejores prácticas reconocidas para proteger el interés público.186

Las cláusulas relacionadas a desempeño deben incluir: los parámetros o estándares de desempeño, los cuales deben ser objetivos y medibles; el método de monitoreo; la información e informes requeridos; el derecho a llevar a cabo auditorias o revisiones inesperadas; cuándo comenzaran a tomarse las medidas establecidas; y, las consecuencias del incumplimiento con los parámetros establecidos.187 Como ya se ha indicado, es importante presentar estas expectativas, respecto a la calidad de los servicios, a los contratistas interesados durante el proceso de selección.188

Además de establecer éstos estándares de desempeño, es vital la creación de mecanismos apropiados para evaluarlos regularmente.189 Debe incluirse en esta cláusula el acceso del sector público a la información pertinente.190 También deben establecerse las condiciones del control público sobre la ejecución del contrato con relación a los indicadores de desempeño y la frecuencia de las auditorías. Como se discutirá más adelante, puede estructurarse la compensación o pago de manera que esté condicionada al cumplimiento de los criterios de desempeño estipulados.

Mecanismos de compensación, incentivos, sanciones y penalidades

El contrato debe establecer claramente el precio y el mecanismo de pago o compensación y si es posible y como se discute más adelante, condicionado al cumplimiento de los parámetros de calidad de los servicios y de los resultados deseados.

Alguna de la literatura examinada clasifica las sanciones y recompensas en tres (3) grupos:191 1) los financieros, en los cuales se ofrecen bonos o incentivos o se imponen multas de acuerdo al desempeño, 2) los de reputación, en los cuales se trata de motivar el cumplimiento mediante la exposición pública del desempeño del contratista (ello se puede hacer mediante la publicación de tablas, prestación de reconocimientos o nombrando para avergonzar al actor a quien se quiere sancionar) y 3) los operacionales, los cuales se refieren al grado mayor o menor de libertad o autonomía del contratista, directamente proporcional a su desempeño.

Al implementar un sistema de sanciones y recompensas, es importante considerar que el contratista pueda influir en los resultados que se pretenden incentivar, asegurarse que las sanciones y recompensas son de valor o consecuencia suficiente para estimular el comportamiento deseado e introducir salvaguardas para proteger contra comportamientos no deseados.192

La cantidad a ser pagada por la parte que incumpla lo pactado debe establecerse de acuerdo con la naturaleza del servicio no provisto adecuadamente o del resultado no obtenido. Puede ser: por un período de tiempo específico (diario, mensual, anual), por incidente o como una cantidad estándar.193

Tarifas a usuarios o clientes

Otro de los términos y condiciones que se incluyen en los contratos de alianza, para asegurar el balance entre la protección del interés público y la viabilidad financiera del acuerdo, es el relacionado con la imposición de tarifas o cargos a los usuarios de la obra o del servicio objeto de la alianza. Ejemplo de estos son las clausulas de ajuste automático. Debido, nuevamente, al carácter a largo plazo de este tipo de acuerdo, las mismas deben ser capaces de evolucionar conforme a cambios en la tecnología o en las condiciones económicas y del mercado.194 Por ello, las cláusulas de ajuste económico establecen las circunstancias por las cuales los cargos al usuario o al gobierno pueden revisarse. También pueden incluirse cláusulas de revisión que identifiquen las circunstancias y condiciones específicas por las cuales se pueden realizar ajustes a la relación contractual.195

Seguros y garantías

Los seguros son uno de los mecanismos más importantes para manejar o mitigar los riesgos asumidos por cada una de las partes y, por esto, los requisitos en términos de tipos de seguro y su alcance o cubiertas son también parte de las condiciones que se acuerdan en los contratos de alianza.

Además de los seguros, las garantías son otro de los medios o alternativas que existen para el manejo de los riesgos de cada sector. Las garantías del sector público son una forma legítima de respaldo gubernamental a la inversión del sector privado en un proyecto, que es utilizada frecuentemente.196 Las mismas obligan al estado a asumir una obligación en caso de suceder un hecho incierto claramente especificado en el contrato. Por ejemplo, una garantía crediticia al sector privado en la que el gobierno tenga que reembolsar un préstamo si el sector privado incurre en incumplimiento.197

Otra cláusula de garantía que usualmente se incluye en los contratos de alianza es la que provee un seguro al dueño del proyecto (generalmente el sector público) que el producto o la obra proveerá los servicios contratados durante su vida útil, sin fallas, y si incumple, el contratista reparará o repondrá el producto o la obra. De esta manera se promueve que el contratista provea un producto u obra de alta calidad, disminuyendo así el costo de vida del producto a largo plazo. La inclusión de disposiciones en que releven de responsabilidad al contratista en caso de eventos interventores y de fuerza mayor es otra de las medidas que se utilizan para mitigar riesgos.

Intervención gubernamental

Cómo se había indicado en la discusión sobre los riesgos políticos, el sector público asume, en ciertas circunstancias, dichos riesgos. Si ese es el caso, entonces se acuerda proveer al sector privado una compensación en caso de que el contrato de alianza sea unilateralmente enmendado, modificado o terminado por razones de interés público198 o por cambios en leyes o reglamentación que, específicamente, alteren las circunstancias del proyecto. Este tipo de cláusula intenta proveerle la seguridad y la certeza necesaria para que el sector privado realice su inversión. También puede contratarse la obligación del sector público de no llevar a cabo actos que sean materialmente adversos a los intereses económicos de la alianza como por ejemplo, cambios en leyes y reglamentación, establecer o promover proyectos que compitan directamente con la obra o el servicio, objeto del acuerdo, e interrupciones a la construcción o las operaciones del proyecto199 y así poder compensar al desarrollador u operador privado y a las entidades financieras o inversionistas que participen del proyecto, por los costos y pérdidas resultantes.200

Derechos de las entidades financieras

En el caso de que las entidades financieras y/o los inversionistas no sean una parte en el contrato de alianza, entonces es necesario, y con toda probabilidad sea requerido como parte del financiamiento del proyecto, incluir clausulas que reconocen los derechos y establecen protecciones a dichas entidades. Uno de esos derechos es reconocerle a la entidad financiera el derecho de entrada o “step in rights” en caso de que el sector privado incumpla.201 Mediante este derecho, la entidad puede llevar a cabo las acciones necesarias para asegurar el cumplimiento de los acuerdos contractuales y evitar la terminación del contrato por incumplimiento.

Otro mecanismo parecido a los “step in rights” es cuando la entidad financiera reemplaza al gerente o al contratista en caso de que el movimiento financiero baje de un nivel predeterminado.202 El sector público debe ser cauteloso con este tipo de cláusulas ya que puede permitir que se contrate con una nueva parte sin licitación pública y en contravención con las leyes locales sobre contratación gubernamental.203

Incumplimiento y terminación

La terminación de contrato debe siempre considerarse como última opción ya que puede conllevar costos considerables para las partes.204 Sin embargo, para que el sector público pueda administrar el contrato de forma efectiva y para que se cumplan con los objetivos de la alianza es esencial que la terminación del contrato sea una amenaza real y creíble en caso de incumplimiento de las obligaciones por parte del desarrollador u operador privado.205

El tema del incumplimiento es particularmente importante en los contratos de APP por tratarse de obras y servicios públicos. Este ocurre cuando el contratista no rectifica una falla continua de lograr el nivel de calidad especificado en la prestación de servicios y la obtención de resultados.206 Otras causas o eventos de incumplimiento son: fallas en hacer los pagos según estipulado, retraso excesivo en las obras de construcción, no proveer los servicios pactados, bancarrota o liquidación del contratista, abandono del proyecto, venta de las acciones del proyecto y repudio del contrato.207 Generalmente, se proveen períodos de gracia para remediar los incumplimientos.208 De no remediarse dentro del plazo estipulado, se declara el incumplimiento del sector privado que conlleva la entrada del sector público a encargarse del servicio (“Step in Rights”).209 Esos derechos de entrada o “step in rights” son también importantes para asegurar la continuidad de servicios públicos esenciales.

Modificaciones y renegociación

Como se ha discutido anteriormente, la necesidad que tienen las APP de establecer relaciones contractuales por períodos extensos hacen que la existencia de las modificaciones y las renegociaciones a los contratos de alianza sea una posibilidad bien alta. Es por esto, que, en la medida que sea posible, es necesario incluir términos, condiciones y mecanismos en el contrato que dispongan el alcance, la forma, manera y circunstancias en que dichas modificaciones y renegociaciones se llevarán a cabo, de ser necesarias. Las cláusulas relacionadas con este tema pueden disponer sobre renegociaciones pre-establecidas o planificadas o sobre renegociaciones imprevistas o no planificadas.

Las cláusulas que disponen procesos de renegociaciones contractualmente pre-establecidas se conforman como una manera de reafirmar el control del sector público, mediante la adaptación del contrato a nuevos desarrollos, que no podían preverse o considerarse al comienzo de la alianza.210 Incluso, pueden utilizarse para redistribuir riesgos originalmente asumidos por una parte a la parte que, en virtud de la experiencia ganada durante el transcurso de la alianza, esté mejor preparada para manejarlos.211

Algunos de los riesgos por los que puede ser necesaria una renegociación son: la expansión o reducción del enfoque del sistema concerniente a los trabajos que predijo el concesionario, cambios significativos a las reglas o legislación que conlleve la alteración de los procedimientos y equipos, y la necesidad del concesionario de asumir cargos relacionados a factores que no se pudieron prever cuando se firmó el contrato tales como nuevos impuestos, tarifas o impuestos.212

Las renegociaciones no planificadas, por su parte, ocurren generalmente, cuando el sector privado se percata, durante la fase operacional de la alianza, que no puede cumplir con los términos del contrato o que necesita más financiamiento.213 Este tipo de negociación ocurre, particularmente, cuando el sector privado, como se indicó en la discusión sobre los riesgos operacionales, sobreestima el potencial de demanda y luego pretende renegociar el acuerdo para que el sector público esté obligado asumir los gastos del riesgo de demanda para evitar que fracase la alianza214 y se ponga en peligro la obra o el servicio público que se ofrece.

En un estudio realizado en América Latina con una muestra de mil contratos, se encontró que el 75% de los contratos de concesión relacionados con la prestación de servicios de agua, fueron renegociados en un promedio de año y medio después de haber sido firmados.215 Como ya se había discutido, usualmente el sector público se encuentra en una situación de desventaja en los procesos de renegociación y la mayoría de las ocasiones las renegociaciones representan un aumento en los compromisos financieros del gobierno.216

Resolución de disputas

Los contratos de alianza también establecen los procesos bajo los cuales se resolverán las diferencias de interpretación del contrato y las reclamaciones que surjan a lo largo de la vida de la alianza. Sin embargo es importante mantener presente que, para garantizar el éxito de un acuerdo de la naturaleza de las APP, este tipo de acuerdo debe comenzar bajo un espíritu de colaboración y comunicación. Por esto, son usuales el establecimiento de procesos de revisión y solución de disputas informales. Una práctica identificada como exitosa, es proveer arreglos para la solución de disputas que igualen al sector público y al privado, permitiendo al primero desafiar las decisiones del segundo.217

Una de las prácticas más comunes es incluir la mediación y el arbitraje como métodos de solución de disputas. Las entidades financieras usualmente preferirán el arbitraje final y vinculante en un foro neutral, y generalmente consideran aceptables las reglas de arbitraje de UNCITRAL.218 Las reglas de arbitraje que regirán la alianza serán objeto de negociación entre las partes y estarán establecidas en el contrato de alianza.219

Términos y condiciones más comunes en los contratos de APP

• Descripción de los servicios contratados y parámetros de calidad desempeño
• Mecanismos de supervisión de cumplimiento, de transparencia y de comunicación
• Mecanismos de pago, compensación, incentivos y sanciones y penalidades
• Disposiciones sobre cobro de tarifas a los usuarios
• Seguros y garantías
• Derechos y remedios en caso de intervención gubernamental
• Derechos de terceros, en particular de las entidades financieras y de los inversionistas
• Incumplimiento del contrato
• Terminación del contrato
• Métodos de solución de disputas

D. La administración de los contratos de alianza

No importa cuán detallado y preciso esté redactado un contrato de alianza, si no existe una administración del contrato efectiva a través de toda la vida de la APP, no será posible obtener los objetivos deseados.

La buena administración contractual puede generar ahorros, pero también puede significar mejoras en la calidad y cantidad de servicios, al igual que la prevención y el mejor manejo de riesgos.220 También puede ayudar a evitar costos adicionales y atrasos de cualquier tipo para el cliente y el contratista.221 Es mediante la adecuada administración del contrato que se puede asegurar que haya tanto una óptima distribución de riesgos, como una verdadera obtención de valor por dinero.222

La administración de contratos y fiscalización es el proceso de lograr que las partes cumplan con sus obligaciones, de promover que haya una relación de trabajo efectiva y anticipar necesidades futuras. Las funciones principales del equipo administrador de un contrato de APP son medir resultados, monitorear y regular el desempeño, mantener una buena comunicación con el equipo de trabajo del desarrollador y operador, y resolver las disputas y reclamaciones que surjan a raíz de la relación de alianza.223

Por otro lado, las áreas de supervisión más importantes, inherentes en la administración del contrato de alianza son: tiempo, costo y desempeño (“time, cost, and performance”). El costo y tiempo se miden frente al presupuesto y al itinerario del proyecto. Por su parte, el desempeño del trabajo se mide para asegurarse que los objetivos se cumplen.224 Hemos identificado dos consideraciones para una adecuada administración de los contratos de alianza. Estas son: primero, la necesidad de contar con las instituciones y los recursos necesarios para la adecuada administración del contrato y que estas tengan las capacidades, el entrenamiento y la experiencia necesaria para llevar a cabo sus funciones y, segundo, el establecimiento de mecanismos de supervisión, monitoreo y pago que promuevan y aseguren el cumplimiento de los parámetros de calidad y de los resultados que se establezcan en el contrato.

Entidades a cargo y capacitación de los funcionarios públicos

La necesidad de liderato consistente y coordinado. Las entidades gubernamentales encargadas de la administración de un contrato de alianza deben formar un equipo de trabajo que tenga la responsabilidad específica del contrato. Se necesita un líder. En muchas de las jurisdicciones examinadas existe la figura del director o gerente de contrato. Una de las fallas encontradas es precisamente la falta de capacidad interna ya que, aún cuando el gobierno contrate y tenga a su disposición asesores o consultores externos, muchas de las funciones no pueden ser contratadas a entidades externas y las entidades públicas carecen de las destrezas necesarias para administrar APP complejas y del equipo de trabajo asignado y dedicado a llevar a cabo estas encomiendas.225

Capacitación y experiencia de los funcionarios a cargo de la administración del contrato. Contar con funcionarios con las destrezas y capacidades adecuadas y correctas, es uno de los elementos esenciales para lograr encaminar las APP de forma exitosa. A continuación algunos de las medidas que se han tomado para mejorar las capacidades del sector público.

Como ya hemos señalado en el capítulo 1, en muchas de las jurisdicciones examinadas se han creado unidades o divisiones centrales de APP (“PPP units”) que ofrecen apoyo y asesoría a las entidades gubernamentales. La capacitación de los funcionarios puede lograrse mediante seminarios, conferencias o adiestramientos, intercambios de personal entre distintas entidades y también, mediante la publicación de libros de referencia, estudios de caso y ejemplos de buenas prácticas.226

Por otro lado, en Europa se ha recomendado el entrenamiento sistemático de los servidores públicos encargados de la administración de los contratos con un currículo armonizado. De hecho, varias universidades tienen disponibles programas de estudios graduados para educar funcionarios públicos en contratación pública (“public procurement”), tales como la Universidad de Roma “Tor Vergata” y Universidad de Austria, la cual ofrece una maestría en administración de empresas en administración de contratos públicos (“MBA en Procurement Management”).227 Además, se ha recomendado la creación de una licencia o certificación europea (“European purshasing licence”) para profesionales que trabajen en contratación pública.228

Otra medida importante para asegurar la capacitación adecuada de los funcionarios es el traspaso de conocimiento e información entre el equipo a cargo de la selección y la negociación del contrato y el equipo a cargo de la administración del contrato.229 Es importante destacar que aunque se cuente con consultores externos, la capacitación y la experiencia de los funcionarios públicos es un elemento esencial e irremplazable para lograr un programa de APP exitoso.

Supervisión de cumplimiento, la compensación basada en desempeño

La supervisión del cumplimiento de los contratos de alianza presenta las siguientes características: importancia en los resultados y no en los recursos y procesos; creación de parámetros de calidad y de resultados esperados medibles y contratables; y el uso de los pagos, compensaciones, incentivos y sanciones para asegurar el cumplimiento, basándolos en el desempeño del contratista en términos del cumplimiento de los niveles de calidad de servicio y de los resultados. Esta última característica es la que se ejecuta mediante los llamados contratos basados en desempeño (“Performance Based Contracts”).

Énfasis en resultados (“outputs”). Contrario a la manera en la cual se enfocan las actividades gubernamentales en la contratación pública tradicional y en la prestación de servicios y obras directas por parte del sector público, las APP se caracterizan por el cambio de énfasis a los resultados y a los estándares de calidad esperados (“outputs”). Tradicionalmente, el enfoque gubernamental ha sido hacia los recursos y los procesos (“inputs”) que se necesitan para proveer un servicio o realizar una obra.

Parámetros de calidad de servicios y estándares de resultados esperados medibles. Como hemos indicado la necesidad de incluir parámetros de calidad de servicio y estándares de resultados esperados que sean medibles y por lo tanto contratables, es esencial en los contratos de alianza. Si no se puede definir con claridad los servicios o la obra o instalación que se requiere y no se pueden desarrollar unos parámetros o estándares de cumplimiento que se puedan medir, entonces, es posible que la prestación de dicho servicio o desarrollo de dicha obra no deba hacerse mediante una APP. Será a través de estos parámetros y estándares que se fundamentarán todos los esfuerzos de supervisión del contrato.

Los contratos basados en desempeño (“Performance Based Contracts”). Los contratos basados en desempeño (“Performance-Based Contracts”) son contratos en los que la entidad pública paga a base del desempeño del servicio ofrecido por la entidad privada. En otras palabras solamente se pagará cuando los servicios acordados se han llevado a cabo de forma adecuada y efectiva.230 El sector público no supervisa el proceso o la manera de ofrecer el servicio, sino que deja que la entidad privada contratada desarrolle la mejor solución y supervisa, y más aún, solo paga, por resolver el problema u obtener el resultado esperado.231

Para supervisar el cumplimiento con los parámetros de calidad establecidos es necesario contar con la información apropiada. Es por esto que los informes requeridos para supervisar un contrato basado en desempeño deben incluir lo siguiente:

• las métricas de desempeño propuestas en comparación con las métricas de desempeño logradas
• detalles sobre cualquier servicio incumplido (“default”)
• patrones de desempeño
• patrones en uso del servicio
• recomendaciones de revisiones de desempeño
• problemas, riesgos y progresos específicos y su respectiva solución y mitigación
• resumen del progreso y estatus de las etapas operacionales
• patrones de incumplimiento (“default”) y
• evaluación de tiempo de resolución de faltas dentro de los objetivos de desempeño.

Además de obtener la información sobre el desempeño del contratista mediante la radicación de informes, la entidad pública deberá establecer un plan de monitoreo o inspección que le sirve de guía en sus funciones de supervisión y que le permita al contratista saber a ciencia cierta cómo será evaluado. Este plan debe incluir el itinerario y métodos de inspección o fiscalización que se utilizarán en esa APP en particular. Algunos de los métodos de fiscalización de los contratos basados en desempeño son los siguientes:232

• Inspección al 100%: este método es oneroso, pero se utiliza frecuentemente en el área de salud y seguridad.
• Muestras esporádicas: este método se utiliza frecuentemente en las APP en las cuales se ofrece un servicio extenso y en que una muestra estadística es viable. Este método de fiscalización evalúa el desempeño a través de las muestras sometidas.
• Inspección periódica o muestras estratégicas: consiste de la evaluación de tareas escogidas o actos particulares a diferencia de la inspección al 100% que evalúa todos los actos o las muestras esporádicas, que evalúan sin una estructura establecida.
• Opinión del Cliente: este método no es un mecanismo primario, pero el mismo puede utilizarse para complementar alguno o todos los métodos anteriores. Por ejemplo, que una muestra esporádica revele que el servicio no se está ofreciendo adecuadamente, La opinión del cliente es efectiva para evaluar la satisfacción de la misma y el desempeño del servicio. Debe ser por escrito y de manera estructurada.

El uso de la opinión de los clientes o usuarios del proyecto o servicio, objeto de la APP, como parte de los procesos de supervisión de la alianza ayuda también a asegurar una cultura de servicio al cliente y permite que el sector público se asegure que se mantienen ciertos niveles de servicios. En el Reino Unido por ejemplo, unas tres cuartas partes de los usuarios de APP se sienten satisfechos con los servicios que reciben.233 La inclusión de la opinión de los usuarios de un servicio en el proceso de evaluación de las APP concretiza los principios rectores de participación y transparencia que discutimos en el primer capítulo.

Es importante que todos estos métodos de regulación, inspección y fiscalización estén documentados en el contrato. Además, los métodos de fiscalización no deben interrumpir el trabajo o la prestación del servicio por parte de la entidad privada. Si la entidad privada considera que los mecanismos a emplearse podrán interrumpir su trabajo, entonces debe advertirlo y negociarlo en el contrato.234 Según la entidad pública vaya evaluando el desempeño de la entidad privada y vaya recibiendo resultados prometedores de cumplimiento, así se ajusta y reduce la frecuencia de evaluaciones e inspecciones. De tal manera, la entidad pública se ahorra dinero, reduce costos e interrupciones a la entidad privada y reconoce el progreso del servicio.235

El otro componente del contrato basado en desempeño es el método de pago. Algunos de estos métodos son los siguientes:236

• Precio fijo (“Fixed-Price”): estos contratos funcionan con un precio establecido que se paga por proveer el servicio. Son efectivos cuando el servicio es lo suficientemente predecible como para determinar un costo.
• Reembolsos del costo (“Cost Reimbursement”): este tipo de contrato provee un reembolso por el costo de proveer el servicio. Son efectivos para los servicios que solo se pueden definir en forma general y en los cuales el riesgo no es particularmente manejable.
• Contratos de tiempo y material/labor por hora (“Time and Material/Labor Hour Contracts”): Este tipo de contrato se concentra en el pago específico de tiempo, material y labor por hora.
• Servicios antes adquiridos (Previously Acquired Services): Cuando se adquieren servicios que antes se habían adquirido, el precio se debe basar en la experiencia e información del contrato anterior.

Es importante recordar nuevamente, la importancia que tiene definir, con la mayor claridad y precisión, los parámetros de calidad y los estándares de resultados esperados, así como los requisitos y métodos de inspección porque, de no hacerlo, la supervisión del contrato no será efectiva.

Para concluir el tema de los contratos basados en desempeño queremos enumerar los cuatro requisitos que el gobierno de los Estados Unidos ha establecido para que los contratos basados en desempeño funcionen de forma apropiada, los cuales resumen muchas de las recomendaciones de este informe: trabajo en grupo o en equipo, adiestramiento de empleados públicos y contratistas, planificación y sistemas internos de gerencia.237

Por otro lado, para lograr una adecuada administración de un contrato de alianza, es necesario contar con mecanismos de comunicación constante, frecuente y efectiva entre el sector público y privado.238 También es necesario diseñar procesos informales de revisión y de interpretación del contrato que permitan a las partes resolver sus controversias sin tener que recurrir a los mecanismos más formales de resolución de disputas, como la mediación y el arbitraje y, como último recurso, los judiciales.

Supervisión de cumplimiento de contratos de APP

• Importancia en los resultados y no en los recursos y procesos.
• Creación de parámetros de calidad y de resultados esperados medibles y contratables; y el uso de los pagos.
• Compensaciones, incentivos y sanciones para asegurar el cumplimiento, basándolos en el desempeño del contratista en el cumplimiento de los niveles de calidad de servicio y de los resultados.

La Ley y el Reglamento de APP de Puerto Rico en el contexto de condiciones y administración del contrato

La ley dispone el tipo de términos y condiciones requeridos, en la medida que sea aplicable, en los contratos de APP. La lista de términos y condiciones requeridas en los contratos por virtud de la ley es extensa y, en su mayoría, responde al deseo de proteger el interés público incluyendo los procedimientos y mecanismos de administración del contrato adecuados. También establece el término máximo del contrato y establece requisitos y responsabilidades sobre la supervisión del contrato.

Bajo la ley, los términos y condiciones requeridos en los contratos de APP son:

• definición y descripción de los servicios, función o instalación a prestarse o a desarrollarse
• en el caso del desarrollo de instalaciones, plan de financiamiento, desarrollo, de diseño, construcción, reparación, mejoras, mantenimiento, operación y administración de dicha instalación
• derecho que partes, tanto la entidad gubernamental participante como el proponente, tendrán sobre los ingresos relacionados con el desarrollo de la instalación o la prestación del servicio, objeto de la alianza
• derechos y los mecanismos que tendrá el sector público para asegurar el cumplimiento por parte del sector privado de las condiciones del contrato y de sus obligaciones bajo el mismo, incluyendo parámetros de calidad del servicio o función y cumplimiento del diseño y de los parámetros de construcción y de mantenimiento establecidos
• si se trata de proyectos en los cuales se impondrán tarifas o cargos a los usuarios de un servicio o instalación, los derechos del proponente a determinar e imponer dichas tarifas, las limitaciones y condiciones para modificarlas y los mecanismos que tendrá la entidad gubernamental para asegurar el cumplimiento de dichas limitaciones o condiciones
• se establecerán los procedimientos que utilizará el sector público para resolver controversias y reclamaciones de los ciudadanos
• obligación a la entidad gubernamental participante de realizar una auditoría externa sobre el cumplimiento del contrato cada cinco años o antes
• obligación de cumplir con las leyes federales y locales aplicables
• causas de terminación del contrato de alianza y los derechos y remedios disponibles a las partes en caso de incumplimiento de contrato (no aplicará la autoridad unilateral de dar por terminado el contrato por conveniencia o por cualquier otra razón, con tan solo proveer notificación previa de treinta días; entidad gubernamental no será responsable de daños imprevisibles especiales, indirectos
• punitivos
• los procedimientos informales no vinculantes para atender controversias, reclamaciones o interpretación del contrato entre las partes, antes de acudir los métodos formales de resolución de disputas.
• los procedimientos para enmendar o ceder el contrato de alianza.
• los derechos de inspección de la Autoridad y de la entidad gubernamental participante de la construcción, mejoras y operación de la instalación. Este derecho de inspección, el cual puede ser de los funcionarios de las entidades o de ingenieros independientes, también se le extiende a las entidades financieras o acreedoras del proyecto.
• requisitos de seguros que se requieran por ley y los que se estimen necesarios.
• requisitos que se le imponen al desarrollador u operador privado de presentar estados financieros auditados y de cualquier otro informe que pueda requerir el sector público.
• circunstancias bajo las cuales se podrá modificar el contrato de alianza para mantener el balance económico entre las partes.
• Las sanciones por incumplimiento del contrato de alianza, entre ellas el pago de daños y la prohibición de contratar nuevamente con el gobierno por un período de diez años.
• Los términos y condiciones relacionados a la transferencia de la instalación o del servicio objeto del contrato.
• garantías y fianzas para asegurar el cumplimiento del contrato.
• disposición de que el contrato de regirá por las leyes del ELA.
• revisión y aprobación por parte del sector público de los planes del operador o desarrollador privado para la operación o el desarrollo del servicio o instalación.
• obligaciones de financiamiento, de gastos y de compartir ingresos o ganancias de cada una de las partes.
• derechos de adquisición o traspaso de propiedad intelectual creada durante el término de la alianza.
• métodos de resolución de disputas entre las partes, incluyendo el uso de métodos alternos como la mediación y el arbitraje comercial.
• En cuanto a la supervisión del contrato la Autoridad con la asistencia de la entidad gubernamental participante supervisará el desempeño y cumplimiento del desarrollador u operador privado. Además, obliga a la Autoridad a rendir un informe anual al Gobernador y a la Asamblea Legislativa sobre el desarrollo de los proyectos y el cumplimiento con los contratos vigentes. El establecimiento de grupos de trabajo y gerentes a cargo de la administración de los contratos en cada una de las entidades gubernamentales que participen en las alianzas, su adecuada capacitación y entrenamiento y el rol activo de la nueva Autoridad en asegurar dicha capacitación y el fortalecimiento del sector público en estas áreas, es fundamental para cumplir con esta obligación de supervisión y administración del contrato y para encaminar con éxito las APP.
• El término o duración de los contratos de alianza será el que la Autoridad entienda responde a los mejores intereses del pueblo pero que, en ningún caso excederá de 50 años. Este término se podrá extender hasta un máximo de 25 adicionales, pero dicha extensión tienes que ser aprobada por legislación.
• Se autoriza al BGF a diseñar e implantar e implantar cualquier mecanismo, método o instrumento, incluyendo garantías y cartas de apoyo o de crédito para asegurar el cumplimiento por parte de las distintas entidades gubernamentales de sus obligaciones contractuales y financieras bajo el contrato de alianza. Como ya se ha discutido, la necesidad de garantías del sector privado y de alternativas de financiamiento conjunto con cada vez más necesarias para hacer viables los proyectos mediante alianzas y mitigar los riesgos financieros.

163 “The contract period should be long enough for contractors to recuperate investments (in both equipment/technology and human resources) and achieve reasonable profits; otherwise potential contractors may simply choose not to bid if they believe the contracts would not be financially viable (see Example 8). Longer contracts also facilitate the development of partnership relationships between government and contractors.” Véase Hong Kong Efficiency Unit, Serving the Community by Using the Private Sector: A User Guide to Contract Management 23 (2007).

164 Renda & Schrefler, supra nota 148, en la pág. 5.

165 Comisión de las Comunidades Europeas, Libro Verde, supra nota 43, en la pág.15.

166 Id.

167 Marques & Berg, supra nota 136, en la pág. 5.

168 Id.

169 Id.

170 Id.

171 Deloitte, Closing the Infrastructure Gap, supra nota 10, en la pág. 17.

172 Noble, supra nota 87, en la pág. 281.

173 Id. en la pág. 280.

174 Id. en la pág. 279.

175 Esteban Galarza, supra nota 143, en la pág. 58.

176 IMF, Public-Private Partnerships, supra nota 103, en la pág. 32.

177 Hall, Critique of PPP’s, supra nota 28, en la pág. 21. Véase, además, Renda & Schrefler, Public-Private Partnerships, supra nota 86, en la pág. 10.

178 IMF, Public-Private Partnerships, supra nota 103, en la pág. 11.

179 Organization for Economic Cooperation and Development & Multilateral Centre for Private Sector Development, Basic Elements of a Law on Concession Agreements 8 (2000).

180 “Some sectors are better suited than others for PPP adoption. For example, railroad infrastructure, private sector involvement in asset provision produces real value for money, remains to be ascertained whether the same results can be achieved in other areas such as health care and education (core areas of government responsibility).” In the UK, 51% of contract value is in the railway sector. In the health and education sectors most of the Public Private Partnerships are for facilities construction and maintenance.” Renda & Scherefler, supra nota 148, en la pág. 4.

181 IMF, Public-Private Partnerships, supra nota 103, en la pág. 11.

182 Id.

183 Id.

184 HDR, Creating Effective Public-Private Partnerships for Buildings and Infrastructure in Today’s Economic Environment 23 (2005).

185 Comisión de las Comunidades Europeas, Libro Verde, supra nota 43, en la pág. 3.

186 United Nations Economic Commission for Europe, Policy Recommendations on Improving the Legal Background for Efficient PPPs 8 (2008) [en adelante, UNECE, Policy Recommendations].

187 Department of Finance and Administration, Australian Government, Financial Management Guide No. 19, Contract Management 18 (2008) [en adelante, Financial Management Guide No. 19].

188 Id.

189 Id.

190 Id.

191 National Audit Office, UK, Performance Measure Practices, The Use of Sanctions and Rewards in the Public Sector 15 (2008).

192 Id. en la pág. 25.

193 Negotiation Platform, supra nota 111, en la pág. 25.

194 Id. en la pág. 21.

195 Id.

196 Akitoby et al., supra nota 142, en la pág. 14.

197 Es importante tener en cuenta el peligro para el buen funcionamiento de las APP que representa la expectativa o la creencia de parte de los desarrolladores u operadores del sector privado de que el gobierno siempre rescatará los proyectos en problemas para evitar el fracaso de una alianza. Para un discusión de la experiencia del gobierno español con el apoyo público financiero a los proyectos de alianza, véase Renda & Scherefler, supra nota 148, en la pág. 7.

198 UNECE, Policy Recommendations, supra nota 186, en la pág. 8.

199 Negotiation Platform, supra nota 111, en la pág. 27.

200 Id.

201 UNECE, Policy Recommendations, supra nota 186, en la pág. 8.

202 Comisión de las Comunidades Europeas, Libro Verde, supra nota 43, en la pág. 15.

203 Id.

204 Financial Management Guide No. 19, supra nota 187, en la pág. 23.

205 Leahy, supra nota 133, en la pág. 71.

206 Financial Management Guide No. 19, supra nota 187, en la pág. 23.

207 Negotiation Platform, supra nota 111, en la pág. 26.

208 Id.

209 Financial Management Guide No. 19, supra nota 187, en la pág. 23.

210 Renda & Schrefler, Public-Private Partnerships, supra nota 86, en la pág. 10.

211 Id.

212 Marques & Berg, supra nota 136, en la pág. 2.

213 Renda & Schrefler, Public-Private Partnerships, supra nota 86, en la pág. 10.

214 Id.

215 Marques & Berg, supra nota 136, en la pág. 2.

216 Hall, Critique of PPP’s, supra nota 28, en la pág. 21.

217 UNECE, Policy Recommendations, supra nota 186, en la pág. 8.

218 Negotiation Platform, supra nota 111, en la pág. 31.

219 Id. en la pág. 12.

220 The National Audit Office, UK, Central Government’s Management of Service Contracts 6 (2008).

221 Capítulo 13, “Contract Management and Administration”, en Canadian Government, Business Access Canada, Guide for New Buyers, http://www.contractscanada.gc.ca/guidena-guidenb/chap13-eng.html (última visita 31 de mayo de 2010) [en adelante, Canadian Government, Guide for New Buyers].

222 Comisión de las Comunidades Europeas, Libro Verde, supra nota 43, en la pág. 15.

223 Véase el Módulo 6, “Managing the PPP Contract”, en National Treasury and Department of Provincial and Local Government, PPP Unit, South Africa, Municipal Service Delivery and PPP Guidelines (2007).

224 “You must measure time and cost against the budget and projected time required to complete the contract to detect deviations from the plan. The performance of the work must be checked to ensure that the targets are being met.”. Canadian Government, Guide for New Buyers, supra nota 221.

225 Deloitte, Closing the Infrastructure Gap, supra nota 10, en la pág. 10.

226 Annette Rosenkotter, Promoting Professional and Best Practices in Public Procurement Policies iii (2007) European Parliament.

227 Id. en la pág. 3.

228 Id. en la pág. 2.

229 Renda & Scherefler, supra nota 148, en la pág. 5.

230 U.S. Department of Energy, Performance-based Contracting Guide 15 (1998).

231 The idea “is to let the contracted group come up with the best possible solution and only pay them based on solving the problem . . . not on the individual steps and minutia that we have for so many years required.” Véase Elizabeth Newell, Performance-Based Contracting (2008), en http://www.nextgov.com/the_basics/tb_20080605_4625.php?oref=search (última visita 31 de mayo de 2010).

232 Véase el Capítulo 5, “Quality Assurance Plan and Surveillance” en Office of Management and Budget, Office of Federal Procurement Policy & Executive Office of the President of the United States of America, A Guide to Best Practices for Performance-Based Contracting (1998).

233 Deloitte, Closing the Infrastructure Gap, supra nota 10, en la pág. 9.

234 Supra nota 232.

235 Id.

236 Id., en el Capítulo 6, “Contract Types”.

237 Office of Financial Management, FCS Group, Best Practices and Trends in Performance Based Contracting 12 (2005).

238 Una de las tendencias identificadas es el concepto de “partnering”. Se trata de una actitud o del establecimiento de una relación de cooperación y colaboración, de apertura, entre el sector público y privado que va más allá del mero cumplimiento de las partes de las obligaciones bajo el contrato de alianza. El enfoque de “partnering” requiere más recursos, un enfoque colaborativo, trabajo en conjunto y compartir información. “It is becoming clear that arms length contracts alone cannot be relied upon to deliver better public services. Reviews of signed PFI and PPP deals have shown repeatedly that their success depends crucially on the ability of the partners to work together”. Véase Price Waterhouse Coopers, Partnering in Practice, New Approaches to PPP Delivery 3 (2004).