Capítulo 3
CONSIDERACIONES GENERALES EN TORNO AL PROCESO DE CONTRATACIÓN DE UNA APP

El contrato de alianza es la guía, el instrumento para definir los derechos y obligaciones de las partes y establecer las reglas o los parámetros de la relación entre el sector público y privado. La negociación, documentación, contenido y administración de los contratos de APP son entonces fundamentales para encaminar de forma exitosa la prestación de obras y servicios públicos. Esto es, que los servicios o las obras de infraestructura o las instalaciones se desarrollen y operen con eficiencia y sean de alta calidad. Es innegable, por lo tanto, que el éxito de las APP depende, en gran medida, de un marco contractual comprensivo y de la definición óptima de los elementos que van a gobernar su implementación.84

Por otro lado, tanto la negociación y documentación, así como la administración y fiscalización del contrato de alianza, juegan un rol central en la protección del interés público. Es mediante el contrato, que el sector público puede establecer los mecanismos de control necesarios para garantizar la calidad de los servicios y de las obras y asegurar el cumplimiento con los principios rectores que discutimos en el primer capítulo. Ejemplo de ello, y tal vez la característica principal de los contratos de alianza, es la inclusión de cláusulas que establezcan estándares de desempeño y de resultados esperados y el cumplimiento con las mismas. De otro lado, el contenido negociado y documentado del contrato no tiene ninguna fuerza si el mismo no es administrado y fiscalizado de forma efectiva y responsable a través de todo el término o duración de la alianza.

Como ya hemos discutido, el propósito fundamental de los acuerdos de alianza es obtener el mayor valor por el dinero invertido (“value for money”)85, explotando la eficiencia y cualificaciones gerenciales del sector privado, sin sacrificar los estándares de rendimiento establecidos por el sector público. Ello se logra a través de mecanismos de control establecidos en acuerdos contractuales complejos entre ambos sectores86 donde se documentan las obligaciones, riesgos y recompensas de cada parte.

Debemos considerar, además, la diversidad de intereses entre los sectores que formarán parte de la colaboración y reconocer la diferencia en motivaciones, roles y requisitos que habrá entre ellos.87 Mientras uno, el público, se enfoca en la prestación de servicios de interés social, el otro, el privado, lo motiva producir ganancias que sobrepasen la inversión realizada. El contrato es entonces el documento jurídico donde ambos sectores acuerdan las ganancias resultantes de la colaboración, en interés social y en ganancias monetarias, que recibirán respectivamente. Lograr un balance entre los intereses del sector público y el privado es, precisamente, la tarea del proceso de negociación del contrato. Ese proceso evidenciará esa diferencia de intereses y motivaciones de las partes.88 Además, como veremos en el capítulo 4, esa diferencia de interés también hace necesaria una verdadera y estrecha relación de colaboración y el establecimiento de procesos claros y constantes de comunicación, más allá del marco contractual.

En este capítulo discutiremos algunas consideraciones generales del proceso de contratación, incluyendo las modalidades o tipos de acuerdos que se han identificado y a qué responden dichas modalidades, el proceso de negociación de los contratos de alianza y por último la distribución de riesgos, unos de los principios centrales de las APP. En el capítulo 4 se discutirá el contenido de los contratos de alianza, particularmente los términos y condiciones más comunes, su administración, así como los mecanismos de fiscalización y protección del interés público.

A. Modalidades o tipos de contratos de APP

Tal como indicáramos en la introducción al informe, los contratos de APP pueden enmarcarse a grandes rasgos en dos categorías: los distintos tipos de arreglos entre el sector público y privado para el desarrollo de obras de infraestructura e instalaciones o bien, la prestación de un servicio público. Dentro de esas dos categorías existe, sin embargo, una gran variedad de modalidades de acuerdos, particularmente en el renglón de infraestructura donde hemos identificado al menos 33 variantes. Los criterios para distinguir unos y otros son múltiples e incluyen la etapa del desarrollo en que se concentre el acuerdo, la manera en que se distribuyen responsabilidades y riesgos, así como la identificación de la fuente de financiamiento. Por ejemplo, más adelante discutimos cómo uno de los principios centrales de las APP es la distribución de riesgos.

Resulta de mucha ayuda para entender los distintos tipos de alianzas el clasificarlas conforme las distintas etapas del proceso. Si fuéramos a identificar las distintas etapas que conforman el proceso de desarrollo de un proyecto o de la prestación de un servicio mediante APP, las más relevantes serían las siguientes:

• conceptualización
• visión
• selección
• negociación
• permisos
• financiamiento
• diseño
• construcción
• ocupación
• administración
• operación
• mantenimiento
• prestación del servicio
• transferencia del activo

La identificación apropiada de estos elementos resulta fundamental incluso para entender la nomenclatura con que se suelen identificar estos contratos. Lo cierto es que son precisamente las etapas del proyecto que quedan a cargo del sector privado las que definen la modalidad de alianza y es así como se le denomina, ya que generalmente, los acuerdos se identifican combinando las primeras letras del nombre de cada una de estas etapas en inglés; (“Design, Build, Finance, Operate, Maintain, Transfer”, etc.). Por ejemplo, una alianza para el desarrollo de una obra de infraestructura en la cual el sector privado será responsable del diseño, construcción y operación de la obra y al final del acuerdo transferirá la obra al sector público, se denomina DBOT por sus siglas en inglés: “Design-Build-Operate-Transfer”.

Algunas de estas etapas permanecen bajo la responsabilidad del gobierno, principalmente aquellas relacionadas más estrechamente con la protección del interés público como, por ejemplo, el establecimiento o formulación de política pública, conceptualización y visión, establecimiento de guías y parámetros de calidad y de resultados esperados, así como los procesos de selección de las entidades privadas. El sector privado, por su parte, asume las otras responsabilidades en el proceso de desarrollo, principalmente, diseño, construcción, financiamiento, operación, administración y mantenimiento y, son estas responsabilidades, como ya señalamos, las que definen y dan nombre a las distintas modalidades de alianza.

La tabla anterior brinda una visión panorámica de los distintos tipos de categorías. A continuación una explicación particularizada de estas modalidades.

Servicios e instalaciones existentes

En las modalidades de alianzas para la prestación de servicios y operación de instalaciones existentes se encuentran, entre otras: 1) los contratos de servicio, 2) los contratos de operación, mantenimiento y administración, 3) los contratos de arrendamiento a largo plazo y 4) las concesiones.

Los contratos de servicio. En los contratos de servicio el sector privado se hace responsable de proveer un servicio mientras que las responsabilidades de administración e inversión se mantienen en el sector público y, por lo tanto, mantiene el riesgo financiero, pero se beneficia de la experiencia técnica del operador privado y obtiene algún ahorro de costos sin transferir el control de la calidad de los resultados.89Ejemplo de ello sería la contratación de una compañía privada para ofrecer servicios de mantenimiento y limpieza en una escuela.

Los contratos de administración, operación y/o mantenimiento. Por su parte, en los contratos de administración, operación y/o mantenimiento (“Operations, Maintenance and Management”, “OMM”), además de prestar o no el servicio, el sector privado también será responsable de la administración, operación y mantenimiento de una instalación u obra existente. El sector público retiene la titularidad y está a cargo del financiamiento, aunque el privado puede invertir su propio capital en la facilidad o en el sistema. Cualquier inversión privada es cuidadosamente calculada en relación a sus contribuciones a eficiencias operacionales y ahorros en el término del contrato. Si utilizamos el ejemplo anterior del contrato de servicios de mantenimiento y limpieza de una escuela, en un contrato OMM la compañía privada estaría a cargo además de la administración y operación de las instalaciones de la escuela.

En el contrato de operación y mantenimiento (“Operate-Maintain, “O&M”), el operador privado, bajo contrato, opera y le brinda mantenimiento a un activo público por un período específico de tiempo específico.90 El socio público retiene la titularidad y la administración de la facilidad o sistema durante la vigencia del contrato.91

Los contratos de arrendamiento a largo plazo. En el caso de los contratos de arrendamiento a largo plazo, el sector público arrienda al sector privado una instalación u obra existente para que, por un término definido, realice mejoras, opere, mantenga, administre y ofrezca un servicio, cumpliendo con los parámetros de calidad establecidos. El arrendador y operador paga entonces un canon de arrendamiento al gobierno y retiene el resto de los ingresos para cubrir sus gastos y obtener ganancias.92

Una de las modalidades del contrato de arrendamiento a largo plazo es la cesión de derechos de superficie a término (“Surface Rights Agree-ments”), mediante el cual el sector público arrienda por un término unos terrenos para el desarrollo de alguna instalación pública o algún proyecto de desarrollo urbano, a cambio del pago de canon de arrendamiento. El sector privado es responsable del diseño, financiamiento, construcción, administración, operación y mantenimiento de la instalación, la cual al término del contrato es entonces transferida al sector público.

Las concesiones. En este acuerdo, el sector público otorga al sector privado el derecho exclusivo de operar y mantener un activo por un período de tiempo extendido de acuerdo con ciertos requisitos de desempeño establecidos por el gobierno. El sector público retiene la titularidad del activo, pero el sector privado es el dueño de las mejoras realizadas durante el período.93 Generalmente tienen un término de 25 a 30 años para que el operador cuente con el tiempo necesario para recobrar la inversión y obtener ganancias adicionales,94 a través de los cargos directos al usuario o por una combinación de éstos y subvenciones públicas. La tarifa se establece comúnmente en el contrato de concesión, que también incluye provisiones sobre cómo puede cambiar a través del tiempo.95 Una concesión sería, por ejemplo, el derecho a operar y mantener una autopista existente a cambio de los ingresos recibidos por concepto de peaje.

Nuevos proyectos de infraestructura e instalaciones: financiamiento público

En los proyectos nuevos financiados por el sector público, el diseño, construcción, operación y mantenimiento de los mismos son responsabilidad del sector privado. También son denominados “Turn Key”, ya que el sector público recibe usualmente el activo, cuando su construcción es completada y está listo para ser operado. Es en ese momento, que el desarrollador privado recibe el pago por el proyecto. Este pago al final de la construcción de la obra ha sido identificado como uno de los mecanismos que ayudan a proteger el interés público al promover inventivos para que la obra se construya a tiempo. Las modalidades de alianza más representativas en este grupo son:

• Diseño-Construcción (“Design-Build”, “DB”)
• Diseño-Construcción-Mantenimiento (“Design-Build-Maintain”, “DBM”)
• Diseño-Construcción-Operación-Mantenimiento (“Design-Build-Operate-Maintain”, “DBOM”)
• Construcción-Operación-Transferencia (“Build-Operate-Transfer”, BOT), y
• Construcción-Transferencia-Operación (“Build-Transfer-Operate”, “BTO”).

Veamos cada una de estas modalidades:

Diseño-Construcción. La alianza de Diseño-Construcción (“Design-Build”, “DB”) se define como un proyecto diseñado y construido por el sector privado. La misma debe satisfacer las especificaciones y las guías de diseño establecidas por el sector público que además financia el proyecto pero específica un precio fijo. Por lo tanto, el riesgo de excederse del presupuesto de construcción se transfiere al sector privado.96 El diseñador y constructor pueden ser de la misma compañía o varias trabajando en conjunto. Además del incentivo para mantenerse dentro del presupuesto de construcción del proyecto, la eficiencia que logra esta modalidad también se le atribuye a la relación de trabajo más cercana y la comunicación más estrecha entre el diseñador y el contratista a cargo de la construcción. 97 Esto permite que el diseño de la obra sea realizado con el beneficio de los comentarios y recomendaciones de la entidad encargada de su construcción. Generalmente en este tipo de transacción el contratista privado usa técnicas de construcción acelerada.98 Esta combinación generalmente permite que el socio privado complete la facilidad en menos tiempo y con un costo menor de lo que se hubiera podido lograr bajo técnicas tradicionales de construcción.99 El sector público es dueño del activo y tiene la responsabilidad de su operación y mantenimiento al recibir la obra, una vez completada la construcción.100

Diseño-Construcción-Mantenimiento. Además de la responsabilidad de diseñar y construir la obra y de asumir todos los riesgos relacionados a esta fase de construcción del proyecto, en esta modalidad el contratista privado también se hace cargo del mantenimiento de la instalación por un período de tiempo determinado, mientras que la operación y administración permanecen en manos de las instituciones públicas.101 Este sería el caso de una instalación que el contratista, además de diseñar y construirla, también está a cargo, por un período determinado, de su mantenimiento.

Diseño-Construcción-Operación-Mantenimiento. En este tipo de alianza el contratista del sector privado diseña, construye y opera una facilidad pública de acuerdo con los requisitos de desempeño que le imponga el gobierno. La construcción es financiada por el sector público y continúa siendo propiedad de éste durante la vigencia del contrato aunque el sector privado es el responsable de mantener la facilidad y reemplazar los activos que expiren en el término del contrato. Al finalizar el acuerdo, la operación y el mantenimiento se transfiere al sector público.102

Construcción-Operación-Transferencia. Esta modalidad es similar a la anterior, pero la titularidad del activo se transfiere al sector privado por el término del contrato, que a su vez regresa al sector público al final del mismo. Estos tipos de APP son similares a la concesión pero, al tratarse de obras nuevas, el sector privado también es responsable del diseño y construcción.

Construcción-Transferencia-Operación. En esta alianza, luego de completada la construcción, la obra es transferida al sector público que a su vez contrata con una nueva entidad privada su operación.

Nuevos proyectos de infraestructura e instalaciones: financiamiento privado

El segundo grupo de modalidades para proyectos nuevos son las que, además de ser diseñadas, construidas, operadas y/o mantenidas por el sector privado, también son financiadas por dicho sector.

Los acuerdos más representativos en esta categoría son:

• Diseño-Construcción-Financiamiento-Operación-Transferencia (“Design-Build-Finance-Operate-Transfer”, “DBFOT”) y sus variantes,
• Diseño-Construcción-Financiamiento-Operación (“DBFO”)
• Diseño-Construcción-Financiamiento-Operación-Mantenimiento (“DBFO/M”).

Este tipo de alianza es la más importante y típica de las APP y es esencialmente el modelo que utilizamos como ejemplo en la introducción del informe. Son también conocidas, especialmente en Reino Unido, como Iniciativas de Financiamiento Privado (“Private Finance Initiative”, “PFI”). Se caracterizan por la participación del sector privado en el financiamiento de la obra y en su operación y mantenimiento. La responsabilidad combinada de sector privado en estos dos aspectos es la fuente principal de eficiencia.103Estos arreglos son los que permiten lograr el objetivo o la justificación principal de las APP: el valor por dinero (“value for money”).

En esta modalidad el sector privado diseña, financia, construye y opera una nueva facilidad pública bajo un arrendamiento a largo plazo104 basado en estándares de desempeño establecidos por el gobierno.105 El pago al contratista privado puede ser dinero generado por el sector público, ya sea a través de impuestos u otras fuentes públicas106 y pueden incluir incentivos o desincentivos por el desempeño y la condición física de la facilidad.107 Además, el pago puede provenir de tarifas o cargos a los usuarios de la instalación. Cualquier aumento en el cargo al usuario/a, de ordinario está regulado o contemplado por el contrato.108La entidad privada transfiere la nueva facilidad al sector público al finalizar el término del arrendamiento.109

Recordemos el ejemplo de APP que discutimos en la introducción; el desarrollo de una nueva carretera o autopista mediante una alianza. El modelo descrito es, precisamente un acuerdo de la modalidad DBFO. En el ejemplo la ciudad pequeña había identificado como fundamental para su desarrollo económico la necesidad de construir una nueva autopista. La nueva autopista proveería acceso, de forma eficiente y más rápida, desde y hacia su ciudad hasta una ciudad grande cercana, la cual contaba con un aeropuerto. La ciudad pequeña incluyó el proyecto como parte de un plan vial o de transportación, llevó a cabo estudios de transito y financieros y luego de un análisis de sus recursos, determinó que no contaba con los recursos para su financiamiento a través de una proceso tradicional de contratación pública. Es por esto que decide desarrollar la nueva carretera mediante una APP, establece parámetros y guías de diseño, identifica la alineación preliminar de la carretera, obtiene los terrenos necesarios para su construcción, delinea parámetros de calidad de servicios e inicia un proceso de selección, siguiendo los mecanismos discutidos en el capítulo 2. Como parte de la selección, redacta un borrador de contrato de alianza que publica en conjunto con una solicitud de propuestas (RFP). El sector privado somete entonces propuestas u ofertas y la ciudad escoge la propuesta más ventajosa siguiendo los criterios de evaluación establecidos.

Más adelante, negocia y ejecuta un contrato de alianza para que el desarrollador privado seleccionado diseñe, construya, financie, opere y le ofrezca mantenimiento a la autopista a cambio de recibir, por un determinado número de años, el pago del peaje por parte de los usuarios. Este pago o los ingresos obtenidos serán la fuente de repago del financiamiento y de ingresos del proyecto. Al cabo de un término establecido, en el cual el desarrollador-operador recupera la inversión y obtiene una ganancia razonable, la carretera es transferida a la ciudad, la cual puede operarla directamente o entrar en un nuevo acuerdo con el sector privado para su operación.

B. La negociación

En cuanto a la negociación de los contratos de alianza, debemos recordar que su propósito (y de todos los procesos y etapas de las APP) es lograr eficiencias, siguiendo el principio de valor por dinero (“value for money”) y la distribución óptima de los riesgos. En otras palabras, las APP son exitosas si reducen el costo, distribuyen los riesgos de manera eficiente, logran implementarse de manera más rápida, mejoran la calidad del servicio y generan más ingresos.110 De estos objetivos, los esfuerzos se concentran en lograr acuerdos relativos a la distribución de riesgos y recompensas en el proyecto.111

Proceso de negociación

El documento “Ten Principles for Successful Public-Private Partnerships”, publicado por el Urban Land Institute, señala como uno de esos diez principios, la necesidad de negociar un acuerdo justo, un acuerdo en el cual todas las partes se sientan razonablemente satisfechas (“win-win”).112 Enfatiza el carácter colaborativo y de cooperación de las APP y las distingue del carácter de la relación entre sector público y privado en los modelos tradicionales, el cual es, generalmente, de índole adversativa o dispositiva. El proceso de negociación es por lo tanto, un balance de intereses entre el sector público y privado en los que se busca combinar la eficiencia y los conocimientos del sector privado con la responsabilidad de velar por el bien común que le corresponde al sector público.

Uno de los autores consultados divide el proceso de negociación de los acuerdos público-privados en tres (3) etapas secuenciales: la idealización, la nivelación, y la formalización.113 Al comienzo del proceso, las partes no llegan a la mesa de negociación con una mente abierta, ni con la percepción de que están negociando en términos iguales, sino más bien con una visión idealista de lo que esperan lograr en el contrato final para el beneficio del sector al que representan. Ello basado en dos premisas falsas. Primero, que la parte que representan tiene más poder de negociación porque tiene acceso a algún recurso valioso que la otra parte necesita, ya sea capital, experiencia o terreno y, segundo, por las preconcepciones sobre cómo opera uno u otro sector.114 Por un lado el sector privado entiende, en muchas ocasiones, que el sector público está compuesto de agencias de gobiernos burocráticas, lentas e ineficientes. A lo anterior podemos añadir que el sector público entienda que no se puede confiar en el privado.115 Mientras las partes se encuentren en esta primera etapa, ambas estarán tratando de ganar ventaja una sobre la otra.

Esta fase continuará hasta que se den cuenta que no lograrán sus objetivos sin la cooperación de la otra parte. En este momento, las partes entran en la segunda etapa de nivelación.116 Como señala el documento del Urban Land Institute, por un lado, el gobierno tiene que entender y reconocer que el sector privado necesita hacer una ganancia razonable (“positive bottomline”) y por el otro, el sector privado tiene que reconocer y entender el rol del gobierno117 y la existencia de un grado mayor de transparencia y de “accountability”. Recordemos que se trata de dos de los principios rectores de la política pública sobre las APP que discutimos en el capítulo 1, al que típicamente está acostumbrado el gobierno en los negocios tradicionales.118

Finalmente, está la tercera etapa de formalización cuando los negociadores logran pensar en términos de “qué le conviene a la APP y a mi organización”119 y formalizan un contrato.

Las partes

Al considerar los intereses que deben ser salvaguardados en la relación contractual y que forman parte de las negociaciones, se suele pensar en dos partes: el sector privado y el sector público. Sin embargo, es importante destacar que, además de éstas, las entidades financieras e inversionistas son fundamentales para garantizar la viabilidad del proyecto y, por lo tanto, sus derechos y obligaciones deben ser salvaguardados y consignados ya sea en el contrato de alianza o en algún documento separado.

Sector Público. Entre los intereses que el gobierno usualmente interesa proteger contractualmente se encuentran: la continuidad de los servicios o el producto, el cumplimiento de las protecciones ambientales, de seguridad, salud y estándares de calidad, los precios razonables por los servicios o el producto provisto, el tratamiento no discriminatorio de los clientes y usuarios, un nivel apropiado de divulgación de información sobre las operaciones y actividades del proyecto, la flexibilidad para cumplir con las condiciones futuras y el ajuste a la estructura de mercado actual o anticipada.120

Para ser efectivo en la negociación, los funcionarios gubernamentales deben tener la autoridad necesaria para tomar decisiones y suficiente experiencia para representar adecuadamente al gobierno en la mesa de negociación.121 Su efectividad será mayor si cuenta con la colaboración de consultores/as cualificados y asesores/as que puedan traer recursos de análisis adicionales y experiencia internacional.122 Esto es importante para que el sector privado no tenga ventajas en el proceso de negociación.123 Como veremos en el próximo capítulo, la importancia de la capacitación y experiencia de los funcionarios públicos y el uso de recursos externos, además de ser fundamental en el proceso de negociación, es también esencial para la más efectiva administración del contrato de alianza.

Sector privado o contratista. El interés principal de este sector será proveer servicios de forma continua con la menor interferencia posible de parte del gobierno y autoridades locales de manera que puedan cumplir con sus obligaciones contractuales y generar suficientes ingresos para cubrir el costo de las operaciones y generar ganancias.124

Entidades financieras y/o inversionistas. Los intereses de las entidades financieras y de los inversionistas deben ser incorporados en la negociación de los acuerdos del proyecto para facilitar el proceso de financiamiento y evitar que sea necesario enmendar los acuerdos al momento de buscar la subvención necesaria.125 Las preocupaciones principales de este sector pueden resumirse en los ingresos del proyecto, los intereses por la seguridad en los activos del proyecto, incluyendo acciones y contratos de ingresos, las mejoras crediticias incluyendo garantías del contratista y del gobierno y una cuenta de reserva, entre otras, el repago de las deudas, principal más intereses, y en los derechos de entrar (“step in rights”) a asumir las responsabilidades del contratista en caso de incumplimiento.126

Las “partes” en una APP

• Sector público
• Sector privado (desarrollador, contratista u operador)
• Entidades financieras y/o inversionistas

Tiempo y costo

Una de las preocupaciones más importantes que hemos identificado en torno a la negociación, es el tiempo relativamente largo que toma y los altos costos relacionados a dicha demora.127 Por un lado, un proceso corto de negociación puede representar fallas en la redacción del contrato final que resulte en dificultades en la alianza a mediano o largo plazo. Por el otro, un proceso extenso de negociación puede resultar en un aumento considerable en gastos, incluyendo consultaría legal.128 Además de la consideración del tiempo que puede tomar una negociación, dichos costos pueden representar un porciento considerable del total estimado del costo del proyecto.129 Es importante, entonces, que el sector gubernamental esté bien preparado al momento de comenzar la licitación para acelerar, en lo posible, la fase de negociación.

Se recomienda, entonces, la utilización de borradores de contrato, contratos modelo o el uso de cláusulas estándar. El beneficio del uso de las clausulas estándar es que no hay que negociar los riesgos más comunes (“common risks”) en cada transacción individual.130 Además, el uso de los contratos modelos o las clausulas estándar ayuda también a mantener consistencia y añadir transparencia a los procesos.131Como veremos más adelante, otra estrategia utilizada es la preparación de una lista de riesgos potenciales y su distribución.

También es importante que estos borradores de contrato, contratos modelo o clausulas estándar estén disponibles como parte del proceso de selección e inclusive se acompañen con la publicación de la solicitud de propuestas y que formulen claramente las condiciones y términos de desempeño del contrato, de manera que los proponentes puedan considerarlos al momento de preparar su oferta.132

Es por esto, como discutimos en el capítulo 2, que una de las tendencias es integrar la negociación como parte del proceso de selección. Desde la redacción de sus propuestas u ofertas, los distintos equipos del sector privado pueden incorporar comentarios, enmiendas o propuestas específicas sobre el contenido del contrato de alianza. Existen dos tipos de procesos de selección en los cuales se integra formalmente la negociación: el proceso de selección negociado y el proceso de selección mediante diálogo competitivo.

C. La distribución de riesgos

El principio de la distribución de riesgos

Como ya hemos señalado, uno de los principios que caracterizan las APP, es el de la distribución de riesgos. Para lograr los propósitos de eficiencia, calidad y de valor por dinero que persiguen las alianzas es necesario que haya una distribución óptima de los riesgos que conlleva el desarrollo de un proyecto o la prestación de un servicio en cada una de sus etapas.133 La distribución óptima de los riesgos significa que, caso a caso, los riesgos los asumirá la parte, ya sea el sector público o el privado, que esté en la mejor posición o que tenga la mayor habilidad o capacidad para manejar, evitar o mitigar cada uno de estos.134

Como mencionamos anteriormente, alguna de la literatura examinada establece que más que compartir riesgos, en las APP el objetivo principal del sector público es la transferencia de los riesgos al sector privado.135 Sin embargo, entendemos que esta interpretación de las alianzas, como un mero mecanismo de transferencia de los riesgos del sector público al sector privado, puede ser, precisamente, uno de los factores que ponga en peligro su éxito. En muchas ocasiones el sector público está en mejor posición de asumir un riesgo y posiblemente, retener dicho riesgo sea la única forma de garantizar la viabilidad del proyecto. En otras, aunque el sector privado pueda hacerse responsable de determinado riesgo, el costo o el precio que el sector público tendría que pagar, sería oneroso, socavando el principio de eficiencia y valor por dinero, ya que cada riesgo que se transfiere se refleja en el costo al sector público de la obra o del servicio. Una de las formas de mitigar riesgos es la obtención de seguros. Mientras más riesgos se asuman, más altos serán los costos de los seguros. Otro ejemplo de un riesgo es la incertidumbre, los costos y el tiempo que toma obtener los permisos de un proyecto. Todos estos factores influyen en el precio que tendrá que pagar el gobierno al desarrollador de la obra. En resumen, el sector público no debería transferir al sector privado aquellos riesgos que están bajo su control, ni asumir aquellos fuera de su control.136

Por otro lado, debemos reconocer que, dada la naturaleza pública de los proyectos y de los servicios que se proveen a través de las APP, en la mayoría de los casos la responsabilidad última y final de dicho proyecto o servicio recae, de todas formas, en el sector público.137 Por ejemplo, si un hospital construido mediante una APP no puede ofrecer servicios, por una u otra razón, el gobierno continúa con la responsabilidad de ofrecer servicios médicos a la comunidad.

Identificación de riesgos

Para poder llevar a cabo una distribución óptima de los riesgos es necesario, en primer lugar, identificarlos y entenderlos adecuadamente, lo cual debe llevarse a cabo lo más temprano posible. Es fundamental que el sector público conozca cada uno de los riesgos que surgirán a lo largo de la vida del proyecto y de la relación contractual, que los entienda, que identifique los mejores mecanismos para evitarlos, mitigarlos o manejarlos, que los cuantifique y sepa el costo que tendrá que pagar al sector privado, si este asume dicho riesgo y, finalmente, que evalúe cual de las partes tiene las mejores habilidades o capacidades para asumirlos.

El catálogo de riesgos es uno de los mecanismos que se utiliza para identificar los mismos. Los riesgos se identifican mediante discusiones con usuarios, consultores y partes interesadas.138 Otra herramienta utilizada es la matriz de riesgos. Se trata de una tabla que presenta: 1) los participantes del proyecto, 2) un análisis de los riesgos relevantes del proyecto, 2) las medidas de mitigación apropiadas; y, 3) la distribución de riesgo a los participantes.139 Algunos autores sugieren proveerla a los desarrolladores interesados en formar una alianza, durante el proceso de licitación.140

Tipos de riesgos y su distribución

Los riesgos más comunes en las APP se pueden dividir en las siguientes categorías:

• de diseño y construcción
• financieros
• operacionales
• políticos

Riesgos en la etapa de construcción o riesgos técnicos (“Construction Risks”). La experiencia en las jurisdicciones estudiadas indica que los riesgos en la etapa de diseño y construcción de un proyecto son usualmente asumidos y manejados por el sector privado. Sin embargo es necesario señalar que, dentro del proceso de diseño y construcción del proyecto existen algunos aspectos en los cuales el sector público está en mejor posición de asumirlos. Nos referimos a los asuntos relacionados con la otorgación de permisos y aprobaciones relacionadas con el uso del suelo y la construcción de una obra y aquellos relacionados con la adquisición y titularidad de los terrenos.

Es importante aclarar que la asunción de riesgos relacionados con la obtención de permisos por el sector público no significa de manera alguna que los proyectos propuestos mediante APP no deban ser evaluados con la misma rigurosidad y que dejen de cumplir con todas las normas aplicables. No obstante, la incertidumbre y el tiempo que toman las aprobaciones necesarias para desarrollar una obra son unas de las causas principales del aumento de costos e, inclusive, del fracaso de los proyectos. Por lo tanto, si en una alianza, el sector público asume la responsabilidad de obtener los permisos, ello hace el proyecto más atractivo y viable para las entidades privadas y, en consecuencia, se logra una distribución de riesgos más efectiva.141

El resto de los riesgos relacionados con la etapa de construcción del proyecto son mejor manejados por el sector privado. Estos son: el atraso en el itinerario de construcción, el aumento en los costos de la obra (“Costs Overruns”) y la calidad de la construcción.142

La combinación de funciones y responsabilidades del sector privado al asumir estos riesgos provee protecciones inherentes al interés público y propicia que se logre el objetivo central de obtener valor por dinero (“Value for Money”). Esto ocurre en dos instancias. En primer lugar, la participación del sector privado en el financiamiento del proyecto, hace que una tercera entidad, la institución que facilita el financiamiento, tenga un rol de supervisión en la construcción de la obra. Particularmente, la institución financiera se asegura de la razonabilidad del presupuesto y los costos de construcción y del itinerario del proyecto. Además, los atrasos y los aumentos en los costos de construcción afectan directamente al socio privado, ya que le representan mayores costos de financiamiento. También, el contratista no comenzará a recibir pagos por la obra realizada por parte del sector público hasta que la misma esté en funcionamiento.143

En segundo lugar, las responsabilidades combinadas de diseñar y construir la obra y, una vez completada, operarla y mantenerla por determinado número de años, asegura que, en esa primera etapa de diseño y construcción se tomen en consideración aspectos de la operación y del mantenimiento del activo que aseguren una major calidad de la construcción y mayor eficiencia en la operación y mantenimiento.144

En el Reino Unido los proyectos desarrollados mediante APP tuvieron un 17% de ahorros en costos durante la vida del contrato y el 80% de ellos se completan a tiempo y dentro del presupuesto establecido.145 Por otro lado, la experiencia en la provincia de Victoria en Australia es que los proyectos mediante APP han sido 9% más baratos.146

Sobre este tema de las eficiencias que genera la combinación de responsabilidades del contratista privado en una APP, el informe “Closing the Infrastructure Gap”, preparado por la firma de consultores Deloitte, concluye que en la contratación pública tradicional el sector privado tiene una rol limitado típicamente a la construcción del proyecto y que esto puede crear un incentivo para economizar en elementos de la construcción que a la larga representarán costos de mantenimiento más altos. Este incentivo desaparece al dejar a cargo del mismo contratista el mantenimiento de la obra. Además, la responsabilidad del mantenimiento también crea incentivos para llevar a cabo mantenimiento preventivo.147 Por otro lado, el informe “Public-Private Partnerships: National Experiences in the European Union”, preparado para el Parlamento Europeo por la Directoría General de Políticas Internas, concluye que las APP y las iniciativas de financiamiento privado superan significativamente, en términos de de costos y tiempo de construcción, a los procesos de contratación pública tradicional en las fases de diseño y construcción.148

Temas principales en riesgos de construcción

• Permisos
• Itinerario
• Costo de obra
• Calidad

Riesgos financieros (“Financial Risks”). Como se ha discutido anteriormente, uno de los objetivos principales de las alianzas es buscar nuevas alternativas de financiamiento en las que participe el sector privado que ayuden a lograr el desarrollo de proyectos en momentos de limitación presupuestaria por parte del sector público. Por lo tanto, el sector público no aceptaría los riesgos financieros o comerciales de un proyecto, a menos que ello sea absolutamente necesario para hacer el proyecto viable desde la perspectiva de las entidades financieras. Sin embargo esto plantea la preocupación de si verdaderamente, el financiamiento privado a la larga será una solución que proveerá valor por dinero (“value for money”), ya que, generalmente, los costos de financiamiento privados son más altos que los del financiamiento público. Por ejemplo, en las APP para la prestación de instalaciones para el Servicio Nacional de Salud (“NHS”) del Reino Unido, el costo del financiamiento privado representa un 11% a 18% del costo de construcción mientras que el costo de financiamiento público equivale a un 3% a 3.5%.149

Las justificaciones para utilizar un financiamiento privado más costoso son las siguientes. Primero, es posible que por limitaciones fiscales del sector público, la alternativa de financiamiento público no esté disponible. En segundo lugar, se justificaría el uso de un financiamiento privado más caro si al analizar la alternativa de la APP en su totalidad, las eficiencias que genera este tipo de acuerdo la hacen, de todas formas, la mejor alternativa en términos de valor por dinero. Entonces, es fundamental analizar si las eficiencias del proyecto logran los ahorros suficientes para justificar el costo más alto del financiamiento privado.150

Por otro lado, es cada vez más común que el financiamiento de los proyectos sea uno combinado y que el sector público ofrezca garantías para ayudar a mitigar los riesgos financieros del sector privado o para reducir los costos de dicho financiamiento. Algunos ejemplos de estos enfoques son la utilización del financiamiento con garantía de crédito (“Credit Guarantee Finance”) en el Reino Unido y la emisión de bonos exentos de contribuciones para actividades privadas (“Tax Exempt Private Activity Bonds”) que se utilizan en los Estados Unidos.151 Mediante el financiamiento con garantía de crédito, el sector público aprovecha su habilidad de obtener financiamiento a unas tasas de interés más bajas, pero mitiga el riesgo obteniendo entonces garantías de crédito de entidades financieras privadas.152

Otro medio de mitigar riesgos financieros y de lograr alianzas exitosas es el llamado “bundling” o agrupación de proyectos bajo la responsabilidad de un mismo contratista o socio del sector privado.153 Mediante el “bundling”, una serie que proyectos que individualmente no serían viables, se agrupan bajo un mismo contrato para que un solo contratista pueda desarrollarlos. Una de las tendencias en este tipo de agrupación es unir proyectos institucionales o de infraestructura (infraestructura de transporte, instituciones como escuelas u hospitales), que por sí mismos no generan los ingresos necesarios para cubrir su financiamiento, con otros proyectos de usos mixtos (de vivienda o comercios por ejemplo) (o la cesión de derechos de desarrollo sobre terrenos aledaños a dichas infraestructuras) que ayuden al socio del sector privado a desarrollar un proyecto viable financieramente. En otras palabras, se trata de subsidiar la prestación de una infraestructura o servicio con el aprovechamiento de un activo o un derecho para desarrollar otros tipos de proyectos.

Esta modalidad de “bundling” se ha utilizado, por ejemplo, en Australia, donde se combina el desarrollo de instalaciones públicas tales como escuelas y hospitales con desarrollo de espacios comerciales. Otro ejemplo de este tipo de arreglo es la rehabilitación y operación y mantenimiento de la bahía o puerto de Greystone en Irlanda. El gobierno acordó con el sector privado la concesión de derechos de desarrollo de terrenos públicos a cambio de la rehabilitación, operación y mantenimiento del puerto por un término de treinta años. Para garantizar que se llevaran a cabo las mejoras al puerto, el sector público prohibió el comienzo de la construcción de los proyectos de desarrollo en los terrenos públicos hasta que se llevarán a cabo las mejoras a la infraestructura pública.154

Otro asunto relacionado con los riesgos financieros de las alianzas que es necesario atender, es el refinanciamiento de los proyectos, una vez termina la fase de construcción y comienza la operación de los mismos y a lo largo del término del contrato.155 El refinanciamiento es una de las maneras en que el socio privado obtiene ganancias adicionales. Al refinanciar la obra y obtener condiciones financieras más ventajosas, como por ejemplo, una tasa de interés más baja, los ingresos destinados al pago de esos intereses son menores, representando ganancias adicionales para el desarrollador. Para asegurar la protección del interés público y la viabilidad política a largo plazo del proyecto es necesario por lo tanto, negociar y acordar en el contrato de alianza, la posible participación del sector público en las ganancias obtenidas mediante el refinanciamiento del proyecto. En el Reino Unido por ejemplo, el sector público tendría una participación del 50% de las ganancias obtenidas por refinanciamientos de proyectos en APP firmados después del 2002 y de 30% en proyectos firmados antes de esa fecha.156 Además de negociar ganancias compartidas, el sector público también puede establecer límites a las tasas de ganancias y derechos de aprobación de refinanciamientos, como medidas para controlar los costos del proyecto y para participar de las ganancias que se puedan obtener del uso y aprovechamiento de los bienes públicos y para garantizar la viabilidad política del proyecto.

Temas principales en riesgos financieros

• Costo más alto del financiamiento privado
• Garantía de crédito por el gobierno
• Exención contributiva
• “Bundling”
• Refinanciamiento

Riesgos operacionales (“Operational Risks”). Los riesgos más comunes en la fase de operación del proyecto son el riesgo de demanda por los servicios ofrecidos y la calidad de dichos servicios o del desempeño en la prestación de los mismos. A diferencia de los riesgos de construcción, es importante señalar que, en el caso de los riesgos operacionales, debido al desarrollo relativamente reciente de las alianzas, es muy limitada la experiencia para evaluar los resultados de las APP en términos de su fase de operación.157 De hecho, la mayoría de los proyectos realizados han sido proyectos de desarrollo y construcción de obras de infraestructuras o de instalaciones y en los casos en que la operación y mantenimiento de la instalación está también en manos del sector privado, ésta se refiere a la administración y manejo del activo y no a la prestación de servicios directos tales como educación y salud.158

Los riesgos de aumento o disminución de demanda de un servicio o del uso de una obra o proyecto son la causa principal de fracasos en las APP159 y por esto, en muchas ocasiones el sector público asume los riesgos de demanda en un proyecto. Una de los formas de mitigar los riesgos demanda es mediante un pago mínimo garantizado. En Chile se acuerda un ingreso mínimo garantizado y, a cambio, el sector privado comparte las ganancias, si alguna, cuando estas exceden un tope o límite acordado.160

Otra variante del mismo concepto es el llamado pago por disponibilidad (“availability payments”). Bajo este mecanismo el sector público paga directamente al sector privado por los servicios en vez de depender del cobro de tarifas a los usuarios. El pago directo es importante no solamente para garantizar que se puedan recuperar las inversiones realizadas, sino también porque en ocasiones el sector público quiere asegurar que los usuarios tienen los incentivos necesarios para utilizar el servicio. Un ejemplo de un proyecto que se está desarrollando bajo el pago por disponibilidad es el nuevo túnel del Puerto de Miami.161

Este proyecto, desarrollado bajo un acuerdo “Design-Build-Finance-Operation-Maintenance” (“DBFO/M”), consiste en la construcción de un túnel para desviar el tránsito, (en especial de carga) proveniente del área portuaria de Miami y sacarlo del área central de la ciudad para aliviar un poco la congestión vehicular que dicho tráfico causa. Los pagos al contratista-operador del proyecto serán realizados de forma directa por el gobierno, una vez el servicio esté disponible y sea del nivel de calidad establecido. Se acordó además que dichos pagos aumentarán cuando se sobrepase un umbral (“threshold”) de cantidad de vehículos establecido para compensar por el aumento en los costos de mantenimiento. La fuente de dicho pago por disponibilidad proviene de las tarifas que se cobran por entrada y salida de mercancía del puerto. La ciudad decidió no utilizar el método de pago mediante peaje (“user fees”) para incentivar el uso del túnel por el mayor número posible de vehículos y así cumplir con los objetivos de descongestionar el área central de Miami sacando de sus calles el tránsito pesado proveniente del puerto.

Por último, para reducir el riesgo de demanda, también se utiliza el concepto de “Buy back”. En este arreglo, el sector público le compra al sector privado la instalación, una vez completada la construcción y entonces, entra en un acuerdo nuevo y distinto con el sector privado para la operación de dicha instalación a cambio de un precio fijo. El sector público obtiene una nueva instalación sin tener que hacer la inversión inicial y el sector privado tiene certeza sobre los ingresos que recibirá.162

Los riesgos relacionados con la calidad de los servicios son asumidos por el sector privado. La consideración más importante es la necesidad de establecer parámetros de calidad de servicios medibles y contratables y más aún los mecanismos para poder supervisar el cumplimiento de dichos estándares. El diseño del contrato, en especial la conexión entre el cumplimiento de los parámetros de calidad del servicio y el pago, las compensaciones, los incentivos y las sanciones, son fundamentales para mitigar el riesgo de la calidad del servicio. Otra consideración es la garantía de la continuidad del servicio en caso de incumplimiento por parte del contratista. Una de las maneras de manejar este riesgo es a través de derechos de entrada o “step in rights” para que el sector público pueda asumir la responsabilidad de ofrecer los servicios.

Temas principales en riesgos operacionales

• Nivel de demanda por servicios
• Calidad del servicio

Riesgos políticos (“Political Risks”). Otro tipo de riesgo en las APP es el llamado riesgo político. El principal riesgo que se discute en la literatura examinada es el del cambio de legislación o “change of law”. La norma general es que si es un cambio en la legislación o reglamentación específica al proyecto, el sector público tiene que asumir ese riesgo y compensar. Si se trata de un cambio general a la legislación o la reglamentación, entonces el sector privado lo asume y no está exento de cumplir con dicha legislación o reglamentación. Otros riesgos políticos que el sector público usualmente asume son fallas e interferencia de autoridades, funcionarios públicos o políticos, paros generales, guerra y otros eventos similares.

La Ley y el Reglamento de APP de Puerto Rico en el contexto de consideraciones generales sobre contratación

• La Ley y el Reglamento definen el contrato de APP como aquel otorgado entre el proponente y la entidad gubernamental participante para establecer la alianza para delegar una función, administrar o prestar un servicio o el diseño, construcción, financiamiento, operación y mantenimiento de una instalación, relacionada con los proyectos prioritarios que establece la Ley. Se dispone que el contrato puede ser de cualquier modalidad o tipo de alianza y enumera muchas de las modalidades que se han identificado en la investigación.
• Se autoriza a toda entidad gubernamental a establecer APP y otorgar contratos, conforme a la política pública establecida en la Ley. Sin embargo, la Autoridad para las APP también puede negociar y otorgar cualquier tipo de contrato de alianza.
• La única entidad gubernamental autorizada y responsable de implantar la política pública sobre las alianzas establecidas mediante esta medida, es la Autoridad para las APP y le otorga un rol en la negociación y administración de los contratos de alianza, aunque los mismos hayan sido firmados por otras entidades gubernamentales. Para ello se le confiere la facultad, entre otras, de crear y aprobar un reglamento o reglamentos para regular los procesos conducentes al establecimiento de las APP, incluyendo los procesos que se seguirán para negociar los contratos y supervisar, junto con las entidades gubernamentales participantes, las APP, luego de aprobados y firmados los contratos. Además, la Autoridad tiene el poder de evaluar los términos y condiciones de cada contrato y hacer recomendaciones sobre los mismos.
• Estas facultades serán llevadas a cabo mediante la creación de comités de alianzas. Dentro de sus funciones, el comité tendrá que llevar a cabo o supervisar la negociación de los términos y condiciones del contrato. El asunto de la adecuada capacitación y conocimiento de los funcionarios a cargo de los procesos de negociación, documentación y administración de los contratos, es reconocido en la Ley al incluir disposiciones autorizando la contratación de asesores, peritos o consultores.
• El Comité negociará los términos y condiciones del contrato en la medida que dichos términos y condiciones no hayan sido parte de los requisitos especificados en la solicitud de propuestas. No obstante, si lo estima apropiado, puede seleccionar más de un proponente y conducir las negociaciones de manera concurrente. El reglamento por su parte, establece que el proceso de negociación puede ser uno competitivo. En este caso, el Comité puede negociar con varios proponentes a la vez o con el que haya obtenido el rango o puntuación más alta y, si las negociaciones fracasan, entonces negociar con los demás proponentes según el orden de puntuación. El reglamento también dispone sobre la forma y manera que se llevarán a cabo las negociaciones y los derechos de los participantes en el proceso.

84 Comisión de las Comunidades Europeas, Libro Verde, supra nota 43, en la pág. 15.

85 “Value for Money refers to the best available outcome after taking account of all benefits, costs and risks over the whole life of the procurement”. Department of Finance and Administration, Australian Government, Introductory Guide to Public Private Partnerships 2 (2006).

86 Andrea Renda & Lorna Schrefler, D.G. Internal Policies of the Union, European Parliament, Public-Private Partnerships: Models and Trends in the European Union 1 (2006) [en adelante, Renda & Schrefler, Public-Private Partnerships].

87 Gary Noble, “The Role of Contracts in Public-Private Partnerships, Forum: Public-Private Partnerships in Australia”, 29(3) UNSW Law Journal 276, 277 (2006).

88 Id.

89 Asian Development Bank, Public-Private Partnerships Handbook, sección 4.1 (2006).

90 UNECE, Guidebook, supra nota 30, en la pág. 3.

91 Seth Miller Gabriel, National Council for Public-Private Partnerships, PPP’s: The Alphabet Soup 7 (2008).

92 Asian Development Bank, Public-Private Partnerships Handbook, supra nota 89, en la Sección 4.3.

93 CAREF, Informe al Gobernador Electo, supra nota 2, en el Apéndice C, pág. C-1.

94 Asian Development Bank, Public-Private Partnerships Handbook, supra nota 89, en la Sección 4.4.

95 Id.

96 UNECE, Guidebook, supra nota 30, en la pág. 3.

97 U.S. Department of Transportation, Report to Congress on Public-Private Partnerships 52 (2004).

98 La construcción acelerada o “fast track” se refiere a que el contratista comienza la construcción de la obra sin que el diseñador haya terminado el 100% de los planos finales o documentos de construcción. Según se van completando los planos de cada etapa (movimiento de tierra y cimientos, por ejemplo) se obtienen los permisos y se construye esa etapa, mientras se continúa con el diseño final de las siguientes fases.

99 Véase http://ncppp.org/howpart/ppptypes.shtml (última visita 31 de mayo de 2010). Estas definiciones fueron obtenidas del documento Government Accounting Office, Public-Private Partnerships: Terms Relating to Building and Facilities Partnerships (1999).

100 Id.

101 Id.

102 U.S. Department of Transportation, Report to Congress on the Costs, Benefits and Efficiencies of Public-Private Partnerships for Fixed Guideway Capital Projects 5 (2007) [en adelante, Report to Congress on the Costs, Benefits and Efficiencies of Public-Private Partnerships].

103 Fiscal Affairs Department, International Monetary Fund, Public-Private Partnerships 7 (2004) [en adelante, IMF, Public-Private Partnerships].

104 UNECE, Guidebook, supra nota 30, en la pág. 3.

105 Oregon Department of Transportation et al., The Power of Public-Private Partnerships 1 (2006).

106 Report to Congress on the Costs, Benefits and Efficiencies of Public-Private Partnerships, supra nota 102, en la pág. 5.

107 Id.

108 Id.

109 UNECE, Guidebook, supra nota 30, en la pág. 3.

110 Renda & Schrefler, Public-Private Partnerships, supra nota 86, en la pág. 1.

111 United Nations, Negotiation Platform for Public-Private Partnerships in Infrastructure Projects 7 (2000) [en adelante, Negotiation Platform].

112 Los diez principios recomendados para asegurar el éxito de las APP son: 1) prepararse adecuadamente, 2) crear una visión común o compartida, 3) entender a tus socios y los participantes claves, 4) ser claro en los riesgos y recompensas de todas las partes, 5) establecer un proceso claro y racional de toma de decisiones, 6) asegurarse que todas las partes hacen su trabajo, 7) asegurar un liderato consistente y coordinado, 8) comunicarse temprano y de forma frecuente, 9) negociar una estructura o acuerdo justo y 10) desarrollar confianza como un valor central (traducción propia). Véase Urban Land Institute, Ten Principles for Successful Public-Private Partnerships (2005) [en adelante, Ten Principles].

113 Noble, supra nota 87, en la pág. 277.

114 Id.

115 Id. en la pág.270.

116 Id. en la pág. 278.

117 Véase Ten Principles, supra nota 112, en la pág. 10.

118 Association of Chartered Certified Accountants, The Private Finance Initiative and Public Private Partnerships, An Enquiry by the Scottish Parliament 3 (2001) [en adelante, ACCA, The Private Finance Initiative and Public Private Partnerships].

119 Noble, supra nota 87, en la pág. 278.

120 Véase Negotiation Platform, supra nota 111, en la pág. 7.

121 Id. en la pág. 1.

122 Id. en la pág. 2.

123 “There is no substitute for the knowledge that is acquired while developing and negotiating a PFI deal. The public sector needs to retain staff with experience and use their experience in future deals”. Véase ACCA, The Private Finance Initiative and Public Private Partnerships, supra nota 118, en la pág. 2.

124 Negotiation Platform, supra nota 111, en la pág. 9.

125 Id. en la pág. 11.

126 Id. en la pág. 12.

127 Li Bing et al., “The Allocation of Risk in PPP/PFI Construction Projects in the UK”, 23 International Journal of Project Management 25 (2004).

128 Natalie Mehra, “Flawed, Failed and Abandoned”, 100 P3s, Canadian and International Evidence 5 (2005).

129 Id.

130 Ikram Haque, Public-Private Partnerships, a contractual framework, Pakistan (http://dawn.com).

131 IMF, Public-Private Partnerships, supra nota 103, en la pág. 40.

132 Comisión de las Comunidades Europeas, Libro Verde, supra nota 43, en la pág. 14.

133 “A key element to evaluate success of risk transfer and management is the optimum allocation of risk, rather than maximizing risk transfer”. Véase Patricia Leahy, “Lessons from PFI in UK” 61 (2005), EIP Papers, Vol. 10, No. 2.

134 Comisión de las Comunidades Europeas, Libro Verde, supra nota 43, en la pág. 15. Véase, además, Department of Finance and Administration, Australian Government, Financial Management Guidance No. 18, Public-Private Partnerships: Risk Management (2006) [en adelante, Financial Management Guidance No. 18].

135 Report to Congress on the Costs, Benefits and Efficiencies of Public-Private Partnerships, supra nota 102, en la pág. 16. Véase, además, Gudrid Weihe, “Ordering Disorder-On the Perplexities of the Partnership Literature”, 67 (4) The Australian Journal of Public Administration 430, 435 (2008).

136 Rui Cunha Marques y Sanford Berg, Public-Private Partnership Contracts: A Tale of Two Cities 6 (2009).

137 Andrew Coulson, Institute of Local Government Studies, PFI in the UK: The Lessons of Experience15.

138 Financial Management Guidance No. 18, supra nota 134, en la pág. 21.

139 Negotiation Platform, supra nota 111, en la pág. 7.

140 Marques & Berg, supra nota 136, en la pág. 16.

141 Para evitar la incertidumbre y asegurarse que se cumple fielmente con las disposiciones de uso del suelo y demás reglamentaciones relacionadas con el desarrollo de una obra, el sector público debe obtener los permisos antes de iniciar el proceso de selección de la entidad privada que desarrollará el proyecto.

142 Bernardin Akitoby et al., “Inversión Pública y Asociaciones Público-Privadas”, Núm. 40 Temas de Economía 13 (2007), Fondo Monetario Internacional.

143 Marisol Esteban Galarza, “Colaboración Público-Privada en la provisión de infraestructuras: una valoración de la experiencia internacional”, 63 (3er cuatrimestre) Ekonomíaz 44 (2006).

144 “Private sector management and experience, allows also to factor maintenance costs into a project and therefore to plan and design projects more efficiently”. Gayle Allard & Amanda Trabant, Public-Private Partnerships in Spain, Lessons and Opportunities 2 (2007), I E Business School Working Paper WP10-07.

145 Id.

146 Deloitte, Closing the Infrastructure Gap, supra nota 10, en la pág. 8.

147 “In traditional contracting the private sector role is typically limited to immediate construction. This can create a perverse incentive to economize on elements of construction even though maintenance costs might be higher in the long run. PPP shifts to the private sector operation and maintenance responsibilities. It also creates incentives to do preventive maintenance”. Id.

148 Andrea Renda & Lorna Scherefler, D. G. Internal Policies of the Union, European Parliament, Public-Private Partnerships: National Experiences in the European Union 5 y 11 (2006).

149 Esteban Galarza, supra nota 143, en la pág. 58.

150 “Efficiency will offset the higher costs of private financing and a project will be efficient if quality of services is contractible and there is competition. Also, there is a need of appropriate policy and legal frameworks (Corruption is an obstacle to ppp, there is a need of political commitment, of certainty, trust, fairness and transparency).” Véase IMF, Public-Private Partnerships, supra nota 103, en la pág. 12.

151 Deloitte, Closing the Infrastructure Gap, supra nota 10, en la pág. 30.

152 Id.

153 Id. en la pág. 17.

154 Id. en la pág. 18.

155 Además de ser un riesgo financiero, este asunto del refinanciamiento de los proyectos y la posibilidad de que el contratista privado genere ingresos y ganancias no previstos en la negociación original del acuerdo, puede afectar la viabilidad política del proyecto, ya que puede crear la percepción pública de aprovechamiento injusto o desmedido de los bienes públicos.

156 Leahy, supra nota 133, en la pág. 65.

157 Id. en la pág. 70.

158 En el Reino Unido, hasta el 2004 habían más de 677 proyectos de alianzas (PFI), que representaban 42.7 billones de libras. 250 de estos eran de las áreas de educación y salud, pero la mayoría de ellos eran para la prestación, manejo y mantenimiento de activos y no para servicios directos de salud y educación. Id. en la pág. 59.

159 “The most common cause of failure: overestimation of potential demand of services.” En Hungría por ejemplo, las dificultades surgidas por las proyecciones no realistas de tránsito causaron que un proyecto de una carretera haya tenido que ser nacionalizado. Véase Renda & Schrefler, supra nota 148, en la pág. 9.

160 IMF, Public-Private Partnerships, supra nota 103, en la pág. 31.

161 Deloitte, Closing the Infrastructure Gap, supra nota 10, en la pág. 21.

162 Id. en la pág. 24.